谈禁止债权让与特约的效力

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关键词: 禁止债权让与特约;相对效力;约定无效主义;约定对抗主义

内容提要: 债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认,但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权,其首先为当事人双方所创造,其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系,成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时,债权的自由流转是否应受限制这一问题,各国立法或学说,甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同,主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益,相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡,更为可取。

罗马法上,债权被认为具有强烈的人身特性,除可依继承移转外,不能以其他方式在不同人之间相互移转,然而面对贸易对债权移转的需要,罗马人采用诉讼代理的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来,人们认识到债权的财产属性及其利用价值,逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体,各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权,债权建立在债权债务人关系之基础上,内容并不因法定而特定,债权让与有可能关涉债权人利益,“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面,债务人还是有相当利益的,因此,在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益,债务人有时会为了保护自己,通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。”

此种情况下,如果承认禁止让与特约的对外效力,债权将失去流通性;而否定其效力则侵害了合同自由原则,可见,对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同,而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力,解释上存在不同,适用上存在矛盾,学理上亦存在分歧。因此,有必要比较各国或地区立法模式之优劣,为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。

一、《德国民法典》的绝对效力模式

《德国民法典》第399条规定:“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付,或与债务人达成的协议已排除让与的,不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务,以致于发生损害时,债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害,而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是,《德国民法典》第137条却规定:“处分可让与权利的权能,不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性,不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力,如果因此排除让与本身的效力,应为137条所禁止,可见,两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与,但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。

(一)禁止让与约定的目的

一般来说,不具有人身性质的债权,对债务人无利益可言,债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响,因此,债权具有一定的自由流通性质,债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物,本无涉第三人,尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下,债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且,债权让与并非完全与债务人利益无关,例如,债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力,债务人因债权人变更而付出更大努力。因此,法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。

(二)对《德国民法典》规定的分析

1.第三人主张让与无效的合理性质疑

《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效,即禁止让与约定不仅对债权人有效,而且对受让人来说亦产生法律约束力,故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为,此种立法模式并不合理,不符合民法之基本理论。

首先,本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等,只是为了保护债务人利益。但是,按照法律行为瑕疵补救规则,完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径,因为只有债务人明晰自己利益是否受损,例如,欺诈合同行为并非是无效法律行为,而是授予被欺诈人撤销权。故此,完全可由债务****衡自己利益后决定让与是否有效,绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。

其次,按照《德国民法典》的规定,既然违反约定的让与绝对无效,禁止条款当然可由第三人援引,通常情况下,让与并没有改变债务人的法律地位,承受让与有效不利益的并非债务人,而是让与人的债权人,其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益,因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引,而是由让与人的债权人援引,他们希望取得优先于受让人的债权。但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益,例如,债务人同意债权让与,并向受让人履行完毕,仍然支持第三人的援引,与保护债务人的立法目的相悖。可见,债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益,由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。

2.信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性

依据《德国民法典》第405条的规定,对于在出示证书情况下的债权让与,如果受让人信赖由债务人出具的证书,而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容,则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人,但是其将信赖证书独立规定,而对未出具证书的信赖不做保护,不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式,并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性,而且证书并不具备任何公示的效力,信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款,排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见,在债权领域,证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。

可见,《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨,根据债权的相对性,由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由,且在善意受让人的判断上,证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。

二、《德国商法典》的相对效力主义

《德国商法典》第354a条规定:“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除,并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为,或者债务人系公法人或公法特别财产,则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付,并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”

1.与《德国民法典》第399条效果的区别

《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合,不但规定了相对于债务人的让与相对无效,而且规定了相对于任何人的绝对有效。

首先,基于《德国商法典》第354a条的规定,债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的,债权已经归属于受让人,受让人可以行使债权包括请求债务人履行,并且对债权主张的诉权归属于受让人,即诉讼中,其可以自己名义主张债权。

其次,债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定,选择向原债权人或受让人履行,与《德国民法典》第407条不同,即使债务人知悉让与,仍然可以向原债权人给付,并具有免责的效力,此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前,并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。” 2.与预告登记中相对效力的区别

预告登记是基于债权行为与物权行为分离,为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度,使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权,物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权,只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效,对预告登记权利人来说,权利人仍是原权利人。与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似,违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权,只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说,让与人仍然是债权人,对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同,债务人不能改变作为财产属性的债权的归属,受让人确定地取得了债权,而预告登记权利人取得物权后,之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果,债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的,只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。

三、其他国家或地区立法例

(一)约定无效主义

法国是不承认禁止转让特约效力的代表,其民法典仿《法学阶梯》的体例,不存在物债二分,债权被认为是买卖的标的,《法国民法典》第1598条规定:“凡属商业交易之内的物,特别法不禁止出让者,均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约,但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。

在美国,大多数法院支持禁止让与条款的效力。然而他们常被认为是课以了让与人不得转让的责任,而并不认为他能直接导致让与人和受让人之间的让与无效。即合同中不得让与的词语仅被解释为不得让与的允诺,违反之,原则上将导致损害赔偿,但并不能解释为让与本身无效。《统一商法典》第九编即明确规定“不得协议禁止金钱权利的转让”,其主要理由在于:市场经济有两条基本的法律原则,一是合同自由,二是财产处分自由,包括自由转让合同权利。如果当事人约定金钱债权不得转让,这两条原则就会发生冲突。在美国,这种情况下,合同自由原则服从于财产自由原则。[10]

可见,约定无效主义并不是禁止债权让与的约定不具任何效力,而只是对受让人来说不具有约束力。但是,约定