融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究

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关键词: 融资性担保公司;求偿担保;求偿权;求偿担保人;保证期间

内容提要: 求偿担保是融资性担保公司保障其求偿权的实现、控制交易风险的重要途径。求偿担保合同的主合同并非担保公司与商业银行之间的本担保合同,而是主债务人与担保公司之间的委托(担保)合同。求偿担保登记材料中不应包括借款合同和本担保合同。求偿担保可以是第三人所提供的求偿保证,也可以是主债务人或第三人所提供的求偿抵押、求偿质押,但不能是主债务人提供的求偿保证。担保公司求偿权受诉讼时效期间的限制,同时担保公司对求偿保证人的求偿担保权既受保证期间的约束,又受诉讼时效期间的限制;担保公司对求偿担保人主张求偿抵押权、求偿质权时应在法定期间内行使。

一、问题的提出

二、求偿担保担保的是什么?

目前担保公司求偿担保实践中的做法大多是先有求偿担保的设立(包括践行担保登记手续),然后才有借款人与商业银行之间的借款合同以及担保公司与商业银行之间的担保合同。但是,在担保登记实践中,许多登记机构要求登记申请人提供借款人与商业银行之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同以及担保公司与借款人或第三人之间的求偿担保合同[1]。这一操作顺序给求偿担保信贷实践造成了极大的困难,因为在求偿担保登记时借款合同和担保合同往往还没有订立或没有生效。这一做法将求偿担保等同于本担保,简单地将本担保的登记规则套用于求偿担保。因此厘清求偿担保的性质和对象,对于准确把握登记的内容和程序均有重要意义。

在担保公司参与的借贷交易中,当事人之间的法律关系如下图所示:

可以将交易分成两块:

1.借款合同关系与本担保关系

如图1所示,借款人与商业银行之间存在借款合同关系,为了担保借款人偿还贷款,担保公司应借款人之委托向商业银行提供担保,担保公司与商业银行之间存在担保关系(为与求偿担保相区分,以下统称为本担保)。其中,借款合同关系是主法律关系,担保关系是从法律关系;借款人与商业银行之间的借款合同是主合同,担保公司与商业银行之间的本担保合同是从合同,并担保主合同的履行。

2.委托担保关系与求偿担保关系

如图2所示,担保公司应商业银行的请求代为偿还贷款之后,担保公司依法对借款人取得求偿权(追偿权),可向主债务人直接主张清偿利益的返还,这是基于担保公司与借款人之间的基础关系——委托关系或无因管理关系{5}。准此,求偿权产生的依据并不是担保公司与商业银行之间的本担保合同,而是借款人与担保公司之间的委托合同{6}。为了担保求偿权的实现,借款人或者第三人向担保公司提供担保,借款人或者第三人与担保公司之间存在担保关系(为与担保公司向商业银行提供的担保相区分,以下统称为求偿担保)。其中,基于委托合同所产生的求偿关系是主法律关系,求偿担保关系是从法律关系;担保公司与借款人之间的委托(担保)合同是主合同,借款人或者第三人与担保公司之间求偿担保合同(反担保合同)是从合同。

主流观点认为,求偿担保合同从属于担保人和债权人之间的本担保合同,是本担保合同的从合同[2]。本文作者对此不敢苟同。首先,担保公司求偿权的产生并不是基于本担保合同,而是基于委托(担保)关系,已如前述。本担保合同所体现的是担保公司和商业银行之间的法律关系,而担保公司求偿权所指向的对象是借款人,所体现的是担保公司和借款人之间的法律关系。只有基于担保公司和借款人之间的委托(担保)合同,担保公司才会就借款人和商业银行之间的借款法律关系向商业银行提供担保。担保公司在向商业银行承担了担保责任之后,也只有基于其与借款人之间的委托合同,才能向借款人请求偿还其已代偿的金额,亦即主张求偿权。由此可见,求偿担保合同并不从属于担保公司和商业银行之间的本担保合同,而是从属于借款人与担保公司之间的委托(担保)合同。其次,依现行法和信贷实践,担保合同的内容大抵包括被担保债权的种类和数额;主债务人履行债务的期限;担保的范围;担保人或担保财产等{7},其中并无求偿权的约定。由此进一步证成了求偿担保合同所担保的主债权并非产生于本担保合同的结论。虽然在担保公司的求偿担保实践中,借款人与担保公司之间有时没有签订委托(担保)合同,而只有《担保申请书》等类似文件,但基于担保公司的缔约目的以及设立性质,借款人与担保公司之间的委托关系不证自明。在借款人与担保公司之间就求偿关系作了特别约定的,应当依照其约定;没有约定的,应当适用法律的直接规定。对此,《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”《物权法》第176条中规定:“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”两条文义至为明确:委托合同或担保申请书中是否有求偿权的约定,都不影响求偿关系的存在。

由此可见,求偿担保与本担保虽均属担保,但其担保对象和担保当事人并不相同。在这一前提下,对担保公司求偿担保中的相关争议问题即可迎刃而解。

第一,在现行登记规则之下,担保登记申请应提交主合同、担保合同等材料。就求偿担保情形,担保登记申请人所应提交的应是求偿担保的主合同——委托(担保)合同、求偿担保的担保合同——求偿担保合同。由此看来,前述许多登记机构要求登记申请人提交借款合同、担保合同以及求偿担保合同,即扩大解释了现行担保规则,增加了融资担保的操作难度,在一定程度上滞阻了信贷实践的发展。无论怎么解释,借款人与商业银行之间的借款合同不是求偿担保的主合同,担保公司与商业银行之间的本担保合同也不是求偿担保的主合同。即使在担保登记规定的严格管理要求之下,也不用提交借款合同和本担保合同。实际上,登记机构要求提交主合同、担保合同等交易文件意义不大。对交易风险的控制(包括对交易文件的审查)本是交易当事人的事情,登记机构没有权利也没有能力对交易文件的效力等进行审查。根据我国《合同法》、《民法通则》及最高人民法院相关司法解释的规定,对合同效力的判断是人民法院和仲裁机构的职责,而且,只有法律和行政法规才能作为合同效力的判断依据。我国目前的担保登记机构,除公证部门外,均属行政机关,如登记机构都对主合同、担保合同进行实质审查并判断其效力,等于实际上充当了人民法院和仲裁机构的角色[3]。

第二,目前融资性担保实践中,有的担保登记机构不接受借款人与商业银行之间不存在借款合同关系的求偿担保登记。如商业银行只是为主债务人开具保函,或担保公司只是为主债务人提供诉讼担保,因为不存在所谓的“主合同”,担保登记机构即不予登记。在我国现行担保登记规则之下,登记申请人应当向登记机关提交主合同、担保合同等文件,其主要目的在于登记机构探知被担保债务(主法律关系)和担保债务(从法律关系)的具体情形,以完备相关形式审查义务。单方允诺本身即可为表意人设定债务,而无须当事人意思表示的合致。商业银行所出具的保函或担保公司所出具的诉讼担保书本身即为产生担保债务,无须再与对方当事人之间签订合同。由此可见,保函、诉讼担保书等本身即与担保合同具有相同的法律意义。就求偿担保登记而言,其主合同本身应是主债务人与担保公司之间的委托(担保合同),从合同应是担保公司与主债务人或第三人之间的求偿担保合同,即使按照现行担保登记规则的规定,登记申请人也无须提交商业银行与主债务人之间的借款合同、担保公司与商业银行之间的担保合同。

综上,我国《物权法》和《担保法》上明确规定求偿担保适用各该法担保的规定{8},但在将本担保的登记规则直接套用于求偿担保时,尚需厘清求偿担保与本担保之间的关系以及求偿担保所担保的主债权法律关系。只有这样,才能在融资性担保实践中准确理解和运用现行担保规则。

三、主债务人之外的第三人是否可以充当求偿担保人? 首先,我们可以先探讨一下求偿担保关系的性质。求偿担保关系中,其当事人无论是借款人(主债务人、求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人),还是借款人或第三人(求偿担保人)与担保公司(求偿担保权人),相对于本担保关系(其当事人为商业银行与担保公司)而言,不过是一般意义上的担保,求偿担保物权仍然具有从权利、价值权、变价权的特征,也完全符合担保物权所具有之不可分性和物上代位性的性质[4]。由此可见,求偿担保与本担保并没有质的差异,只是在形式和用语上与本担保相左。正是基于这个原因,《担保法》和《物权法》均规定,求偿担保适用关于担保的规定,而《担保法》和《物权法》并未将担保人局限于主债务人。准此以解,将求偿担保人限定为主债务人不妥。

其次,从实际操作层面上看,如果将求偿担保人仅限于主债务人(借款人):第一,排除了求偿担保中保证的适用。依债的一般担保和特殊担保的原理,借款人本身以其全部财产为责任财产向担保公司承担责任以满足其求偿权,如允许借款人充任保证人,无异于使求偿保证沦为一般担保,与求偿担保之特殊担保判然有别。因此,求偿保证的保证人必须由借款人以外的第三人充任,而不能由借款人自己担当,如果只有借款人才能提供求偿担保,实际上就排除了求偿担保中保证方式的适用;第二,排除了求偿担保中由第三人提供求偿抵押、质押的可能,而只能由借款人提供抵押、质押。但是,在一般情况下,如果借款人有能力提供适当的抵押、质押,他完全可以直接向商业银行提供担保,也就不会产生由担保公司担保的情形{9}。果若如此,求偿担保制度之存在意义大值怀疑。