实务性诠释与学理性批判（二）

实务性诠释与学理性批判

（二） 实务性诠释与学理性批判

（二） 实务性诠释与学理性批判

（二）

三、关于“人民法院调查收集证据”

（一）人民法院调查收集证据的范围

1、人民法院调查收集证据之范围的立法沿革及其弊端

由于上述司法解释并没能够合理界定法院调查收集证据的范围，加之实践中法院调查收集证据之传统方式的强大惯性，因而法院调查收集证据活动的混乱状况并没有多大改观。其主要表现是：一方面，不少法院及其法官常常以现行民事诉讼法已对当事人应负举证责任作了明确规定为借口，对本来应当由其调查收集的证据采取敷衍塞责的推诿态度；另一方面，一些法院及其法官往往凭借其在调查取证方面所拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地“调查收集证据”，甚至与一方当事人“联手”收集证据以反对另一方当事人。这种混乱状况必然会导致违背程序正义并进而妨碍实体正义的实现之严重弊害的产生，特别是法院随意地依职权调查收集证据之行为，显然使其难以保持中立、公正和清廉，并使质证程序、庭审程序成为走过场而难以发挥其应有功能。3

2、《证据规定》关于法院依职权调查收集证据的范围

面对上述立法罅漏与司法混乱之现状，各地法院在进行审判方式改革时，一直将强化当事人的举证责任、弱化和规范人民法院调查收集证据的职能作为一个重要的方面。最高人民法院在制定《证据规定》时充分考虑了这一情况，力图对民事诉讼法第64条第2款所规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”和“当事人因客观原因不能自行收集的证据”这两种情况作出明确、具体的解释，并对调查收集证据程序的启动是依职权开始还是依当事人的申请开始作出明确的界定。

根据《证据规定》第15条和第16条的规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：

（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。对于这两类事实，人民法院可以主动依职权调查收集证据，而对于除此之外的其他情形，人民法院调查收集证据，必须依据当事人的申请进行，从而将法院依职权调查收集证据的情形限定在较小的范围之内，以便于实践中的具体操作。从比较法上看，这种规定已经接近于大陆法系国家关于法院职权调查事项的规定和限制。在大陆法系中，法院依职权调查的事项，在实体上主要是涉及公共利益的事项，在程序上则主要是案件判决所必须具备的诉讼要件（例如当事人能力、诉讼能力、法院的管辖、当事人适格等）。这些事项在理论上称为“职权调查事项”，法院应当依职权进行调查，以确定这些事项是否成立或存在。《证据规定》对人民法院依职权调查收集证据之范围的界定，在实体上与大陆法系的规定基本相似，在程序方面的事项范围则较大陆法系为宽。4

对于上述规定，值得注意的几个问题是：第一，关于国家利益和社会公共利益的理解问题。根据《证据规定》，对于涉及可能有损国家利益和社会公共利益的事实，人民法院应当依职权调查收集证据，这是很有必要的。但“国家利益”、“社会公共利益”本身亦是一个极富弹性的词语，在解释上应当准确，在操作上应当慎重，而不能随便将那些其实并不是国家利益和社会公共利益的事项界定为“国家利益”和“社会公共利益”。在当前的司法实践中，特别应当加以注意的是，不能将“地方利益”和“部门利益”解释为国家利益和社会公共利益，它们在内涵上是根本不同的。在以往的诉讼实践中，一些法院及其法官假借国家利益和社会公共利益之名行保护地方利益和部门利益之实的现象并不少见，因此严格区分二者的界限实乃《证据规定》关于此项规定能否取得良好效果的关键。第二，依据《证据规定》，对“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，人民法院应依职权调查收集证据，这里使用的是“可能有损”之表述，主要是“考虑到当事人的有些行为是否损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，在证据的调查、收集以及判断上存在相当的困难，法官难以快速而明确地对它作出正确的判断”。5 但在理解上及实际操作上，应当认为，必须是已经有证据或迹象初步证明“可能有损”于国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，而不是无端的猜想和毫无根据的揣测。第三，对“涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”之规定的理解问题。其一，法院对依职权对有关程序事项的调查取证，应当是与实体争议无关的程序事项，如果是有关实体争议的事项，例如放弃诉讼请求、承认诉讼请求等，法院不应去调查收集证据。其二，尽管《证据规定》对有关的程序事项采取的是列举不穷尽的方法，但从该条款的整体内容来看，应当认为，对于没有列举的程序事项，也必须是在《民事诉讼法》中明确规定法院可依职权主动调查取证的事项之条件下，法院才可主动予以调查取证。

3、人民法院依当事人申请而调查收集证据的范围

再次，对于当事人及其代理人申请法院调查收集证据的形式和期限，《证据规定》亦作了补充性解释。对于申请形式，《证据规定》第18条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”对于申请期限，《证据规定》第19条第1款规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日。”

（二）关于鉴定问题

1、关于鉴定程序的启动

2、关于鉴定机构、鉴定人的确定

对于鉴定机构、鉴定人的确定，根据《民事诉讼法》第72条的规定，是由人民法院交由法定的鉴定部门鉴定，没有法定的鉴定部门时，则由人民法院指定的鉴定部门鉴定。《证据规定》第26条改变了这一确定方式，规定以当事人协商确定为原则，而以法院指定为补充，即规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”

3、关于当事人自行委托鉴定的问题

对于当事人能否自行委托鉴定的问题，《民事诉讼法》没有明确规定，实践中则是客观存在的，《证据规定》在第28条则明确规定了这一内容，将自行委托鉴定作为当事人举证的一种合法形式。

4、关于申请重新鉴定

四、关于“举证时限与证据交换”

举证时限，是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证的，将承担证据失效的法律后果的诉讼制度。证据交换，则是指开庭审理之前，在人民法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据的制度。设置举证时限和证据交换制度，目的是为了促使当事人适时地提出证据并让双方当事人彼此知道对方所持有的证据，防止诉讼突袭，以便实现诉讼公正和提高诉讼效率。对于举证时限和证据交换制度，限于当时的主、客观条件，1991年颁行的《民事诉讼法》并没有作出规定。《证据规定》对这一问题所作的突破性规定，同样是基于诉讼实践和审判方式改革的紧迫需要，当然，与近几年理论上的深入探讨和极力倡导也有很大关系。

（一）关于举证时限制度

对于当事人举证的期限问题，《民事诉讼法》并没有作出明确要求。根据《民事诉讼法》第125条“当事人可以在法庭上提出新的证据”之规定和第179条“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”时当事人可以申请人民法院进行再审的规定以及其他有关条款，9 理论上和实务中一般都认为，我国民事诉讼实行的是“证据随时提出主义”，也即当事人不仅可以在庭审前提出证据，而且可以在庭审过程中提出新的证据，不仅可以在一审程序中提出证据，而且可以在二审和再审程序中提出新的证据。从民事诉讼实践来看，“证据随时提出主义”确实存在很多弊端，表现在：其一，它容易造成“诉讼突袭”现象的发生，损害了诉讼公正和诚实信用原则；其二，它阻碍了诉讼效率的提高，致使很多案件不能在法律规定的审限内审结；其三，它在客观上增加了当事人的诉讼成本，并导致人民法院大量重复劳动，浪费了有限的司法资源；其四，它破坏了判决的既判力，损害了法院裁判的稳定性和权威性。为了克服证据随时提出主义的弊端，以便调动当事人举证的积极性、防止“证据突袭”及提高诉讼效率，对举证时限作出规定、改“证据随时提出主义”为“证据适时提出主义”就成为各地法院审判方式改革的重要内容之一。

鉴于我国民事诉讼法对举证时限未作规定，实践中“证据随时提出主义”存在很大弊端，各地法院推行审判方式改革时在此问题上的做法又相当混乱且缺乏明确的立法和司法解释上的依据，《证据规定》在对《民事诉讼法》第75条“期间包括法定期间和人民法院指定的期间”之“指定期间”作扩张性解释，并对《民事诉讼法》第125条“当事人在法庭上可以提出新的证据”之“新的证据”作限制性解释的基础上，规定采取“证据适时提出主义”，要求当事人必须在一定期间内进行举证，否则即发生证据失效的法律后果。但必须指出的是，无论是限制性解释还是扩张性解释，实质上都是对《民事诉讼法》内容的一种突破，然从实用主义的角度来看，它在一定程度上又确实具有“完善”和“补充”《民事诉讼法》的作用。具体而言，《证据规定》所规定的举证时限制度包括以下几点内容：

1、举证通知书的送达与举证时限的确定

2、举证时限的重新指定

《证据规定》第35条规定：“在诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受上述举证时限规定的限制（指第

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3、34条的规定），人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”《证据规定》规定在此情况下应当重新指定举证期限的理由在于：诉讼请求的固定与争点的确定直接相关，在开庭审理前，通过原告的起诉状、被告的答辩状以及开庭前进行的证据交换，已经固定了双方争议的焦点，固定了双方提交的证据，从而固定了诉讼请求。但是在诉讼过程中，对于当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，如果人民法院作出的认定与其不一致时，本案的案由就发生了变化，在此情况下，为了充分保护当事人的合法权益，《证据规定》规定人民法院有义务告知当事人可以变更其诉讼请求。然而，如果当事人变更了其诉讼请求，则变更后的诉讼请求所依据的事实基础和证据体系也就发生了变化，故有必要重新指定举证期限。13 对于上述规定，需要探讨的几个问题是：其一，在上述情况下，只规定了法院可以重新指定举证期限，那么能否允许当事人通过协商来确定举证期限呢？其二，法院告知当事人可以变更诉讼请求时，在告知方式上是口头告知还是书面告知？其三，在内容上，合议庭是应当准确无误地告知当事人法律关系的性质或民事行为的效力，还是只能告