间接代理制度有关问题之我见

[摘 要]间接代理制度是指行为人以自己的名义，为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。在当前制定民法典的过程中，以间接代理制度为核心引起的有关代理制度了诸多争议。笔者试图就有关间接代理的制度渊源，性质，与英美法上被代理人不公开制度以及有无设立的必要等方面进行剖析，以厘清某些易混淆的问题。

[关键词]间接代理

问题之一： 间接代理是否为代理？

英美法学者关于代理主要有三种学说：第一，合意说的代理定义。《鲍斯泰德代理法》一书认为，“代理是存在于两人之间的一种信托关系，其中一方明示或默示地同意由另一方代表自己实施某种法律行为。在代理关系中，被另一方代表实施法律行为的人称为被代理人，实施法律行为的人称为代理人，被代理人和代理人以外的任何人称为第三人。[6]《美国代理法重述》第1条第1款对代理所下的定义与之类似：”代理是一种信任关系。这种关系产生的理论基础在于，一方表示同意由另一方代表自己实施法律行为，并受自己控制，另一方也表示同意实施该法律行为。其中，前者称为被代理人，后者称为代理人。“ [7]上述定义强调了被代理人与代理人之间的合意或者意思表示一致，但合意说代理定义无法适用于表见代理和推定代理的情形。因此，合意说代理定义与其说是代理的定义毋宁说是协议代理的定义。第二种：权限说。弗里德曼认为，代理是存在于两人之间的一种关系，其中一人被认为在法律上代表另一人，并能够通过签定合同或处分财产的方式来影响被代理人或第三人之间的法律关系。[8]英国普通法中的代理的经典定义是由齐梯在《合同法》中给出的”代理代表着一套普通规则，在该规则下，一方有权改变另一方的法律关系“。[9]第三种：权力说。不少英美代理法专家跳出合意说与权限说的框臼，把代理理解为一种权力责任关系。正如多利克教授指出的，代理关系的基本特征在于以下事实：代理人享有被代理人与第三人之间的法律关系的法律权力，被代理人负有改变其法律关系的相应责任。英国学者马克西尼斯和孟代也同意这一观点，主张”权力“是一个法律概念，而”权限“是一种事实状态。具体说来，权限是被代理人与代理人都同意的，而由代理人实施某种法律行为，并对被代理人产生拘束力的行为的总称。另外，权力的存在与范围大小由公共利益决定，而权限仅限欲被代理人与代理人之间的协议中所包含的被代理人的意思表示。

从以上两大法系关于代理的定义可以看出，普通法之于代理更强调因代理行为在本人，代理人和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理，更注重代理的构成，代理行为如何发生如何实现是代理构成的关键所在。同时，代理行为成立的“名义标准”问题也是大陆法系与英美法系代理理论分歧的一个典型例。大陆法系要求代理人“以本人名义”作为代理行为有效成立之要件，英美法系却不以此为标准，由是出现了显名代理和隐名代理的差异。并由此产生了直接代理与间接代理的区别。“如果代理人以代表自己的身份，例如通常以本人的名义订立合同，此项代理就是直接的。如果说代理人以自己的名义但为了本人的利益而行为，该代理就是间接的。”但是，间接代理在大陆法系只是一个含有代理二字的名称，它并不接受民事代理制度的调整，而是由商法典中的行记制度予以调整。因此，“以本人名义”之显名主义把间接代理排斥在代理理论之外，不以其为真正的代理。

《德国民法典》虽然在民法中只规定了直接代理，但却在商法中确认了间接代理。《德国商法典》从商事主体的角度详尽地规定了13种具体名目的代理人，其在理论上又被概括为4种：雇佣代理人，即业务代表和经理人；独立代理人，即代办商。其为独立的营业主体，受本人长期的委托以本人名义为商行为之媒介与第三人订立契约；行纪商或曰佣金代理人，是独立的商业主体，以自己的名义，为本人之利益算计买卖他人的货物或流通证券；经纪人或曰商事居间人，指那些非受持续委托为他人报告订约机会或为订约媒介，而受领报酬之独立主体。

可见，在德国并非不承认间接代理制度，而只是因为其是民商分离的国家，在民法典中只规定了直接代理，而把间接代理放在了商法典中予以规定是。至此，德国的代理制度才得到了完善。

我国《民法通则》中规定了直接代理制度，在《合同法》中第402，403条规定了间接代理规则。它将间接代理区分为两种情况，即第三人在订约时知道代理关系的第三人和在订约时不知道代理关系的情况。对于第二种情况，《合同法》又具体规定了委托人的介入权，受托人的批露义务，第三人的选择权，第三人和委托人的抗辩权。然而其中不足之处是将间接代理规定在委托合同一章，存在着结构不严谨的问题。因为委托合同只是产生代理的基础，本身并不等同于代理，更何况间接代理既可以因委托合同而产生，也可以因单方授权而产生。所以将间接代理规定在委托合同中显然是不妥当的。我国是民商合一的国家，在制定民法典时应该把直接代理和间接代理设为代理一章，规定在总则部分。

如果认为代理权仅局限于显名代理，一味强调代理人以被代理人的名义与第三人缔结法律关系，那么，间接代理不应该被视为一种代理类型，但间接代理又具有代理关系的一般特征。一方面，代理人确实是为了被代理人的利益而与第三人缔结法律关系，另一方面，代理人，被代理人与第三人之间的法律关系不是由作为互相独立的合同当事人而缔结的两个合同链条，代理人与第三人之间的合同，代理人与被代理人之间的合同。可见，间接代理不是直接代理关系，也不是互相衔接的两个合同链条，而是介与两者之间，属于代理关系的一种特殊类型。

问题之二：间接代理制度是否有设立的必要

时下，民法典的编纂已经成为社会各界关注的焦点。各个草案也争相亮相。对于间接代理制度，学者的意见并不一致。梁慧星教授的民法典草案把代理列入第一编《总则》的第六章，下设四节。第一节代理权发生，第二节表见代理，第三节狭义无权代理，第四节间接代理。徐国栋教授的《绿色民法典》中把代理放在序编第五题中，下设两章。第一章一般规定，第二章委托代理。徐教授特别强调“本民法典草案坚持大陆法系的传统，不采用直接代理与间接代理兼容的代理概念”。那么，在未来的民法典中有无设立间接代理制度的必要呢？

任何理论制度都只能在实践中寻求发展。间接代理制度也不例外。判断设立一项制度是否必要，关键看它有无在现实生活中存活的土壤。当前，我国的经济发展超越了历史上的任何一个阶段，经济的发展要求有相应的法律制度与之相匹配，要求法律制度的存在能更好的适应并促进经济的发展。间接代理制度赋予委托人以介入权和第三人选择权，可以使委托人和第三人从自己的利益出发决定是否对委托人提出请求，以满足自己的交易需要，维护在交易中的利益。另一方面，间接代理制度在代理人或第三人破产时，与行纪相比，更有利于保护第三人或被代理人。同时，间接代理制度有利于减少交易成本和费用，并有利于鼓励交易。最后，通过简化诉讼，有利于减少诉讼成本，提高诉讼效率，有利于当事人的求偿得以实现。

《海牙代理公约》第1条开宗明义，确定该《公约》的目的是确定具有国际性的代理关系的准据法。所谓代理关系是指某人有权代表另一方当事人实施法律行为，并且代表或者意在代表另一方当事人实施法律行为的法律关系。《公约》第1条还规定，“代理人无论是以自己的名义行为，还是以被代理人的名义行为，无论这种行为是经常的，还是偶尔的，均适用《公约》”。可见，《公约》确认了显名代理，隐名代理与被代理人身份不公开的代理。

《荷兰民法典》在第7章第420条和421条规定：可以在身份不公开的被代理人与第三人之间建立直接的合同关系。它虽没有明确引进英美代理法中的被代理人身份不公开理论，但还是在英美法系被代理人身份不公开理论和传统大陆法系的间接代理制度之间进行了调和。

我们在制定民法典的过程中不仅应重视各国的先进立法例，更应该立足现实，把立法工作与真切的现实生活联系起来，笔者认为，间接代理制度适应了我国日益发展的经济生活，在我国民法典的制定中，应把直接代理和间接代理共设于一章，规定在总则中。

问题之三：间接代理的出现是否晚于直接代理

大陆法系中的代理通常指直接代理。直接代理的正统地位给人一种资历颇老，根深叶茂，牢不可破的感觉。其实不然。

罗马法早期对代理制度持严格的否定态度，认为债只能在行为人之间发生，在普通民事领域，不管是监护人还是受委托人，如果他根据其地位与第三人实施行为，从法律上看，只能在他们之间建立法律关系，在商业领域，罗马法更严格地奉行“任何人所为，均是为其自己作为”的原则，排斥代理，不仅包括直接代理，甚至还包括“间接代理”。这种债只能自为的概念，给生活中行为不能或者行为不便的人带来了法律上的限制，所以，后来基于某些实用的需要，罗马人做了一定的软化，到了古典制度中，基于援助受监护人的考虑，罗马法在监护领域首先做了突破，发展了一些特殊制度或扩用诉讼，一定程度上承认监护人或保佐人得为欠缺行为能力人建立债权债务，成为后世法定代理的雏形。在一定程度上消除“债只能自为”的观念不适，成为后世意定代理的雏形，不过这种扩用诉讼制度，总体上还没有发展到代理制度的程度。

尽管如此，罗马法还是在狭隘领域承认了代理。例如，在人们通过让度取得占有和所有权问题上，承认代理。因此，在消费借贷和错债偿还，由监护人，保佐人，管理人实行的设立债务的代理，是受到充分承认的。被代理人负有直接返还的义务。罗马法提出代理问题只能在家父与家外人之间发生，或者在后期家庭解体之后的独立的个人间发生。

欧洲中世纪，由于贸易往来的增加，间接代理在实务中被广泛使用，但当时欧洲的法律原则上仍沿袭了罗马法禁止直接代理的成例。到17，18世纪，自然法学家突破债只能自为的狭隘思想，开始发展今天的代理制度，直接代理作为一种思维形态，到19世纪终于清晰显现。

间接代理比直接代理更悠久。在间接代理中，法律后果首先在行为人那里产生，然后必须通过其他行为，如债的转让或免除，将法律行为转移给另一个人。直到19世纪，仍有学者认为“直接代理是不可能的”。如普夫塔，巴赫尔等认为，行为的结果，只有经债权让与或债务承担，才能由行为人移转给本人，称债权移转说。

笔者不揣深浅，对间接代理制度某些问题做了自己的解说。以期得到各位同人的指教。

注释：

[1]王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社，第446页

[2]胡长清《中国民法总论》，中国政法大学出版社，第294页

[3]江平《民法教程》，中国政法大学出版社，第89页

[4]梁慧星《民法总论》，法律出版社，第206页

[5]张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社，第256页

[6][7][8][9]徐海燕《英美代理法研究》，法律出版社另参考徐国栋《绿色民法典》，梁彗星《为中国民法典而斗争》