私法现代化视角下的民事立法技术

[摘 要]中国民法典的现代化，不仅是民法理念和制度的现代化，同时还应是立法技术的现代化。私法现代化视角下的民法典编纂，在立法程度上，采用分编审议，分编通过；在立法语言上，尽量采用专业化的用语；在标题方面，不但各编、章、节应有标题，各条也应有标题；在体系层次标示方面，采用整部民法典“通计条次”。

[关键词]民法典 立法技术 立法程序 立法语言 条文标题 条次

一、 程序视角：“批发” VS. “零售”

从程序的角度来看，多数国家的民法典草案都是分编审议，分编通过。即一次完成民法典的某一个编或某几编，整个民法典的完成有时间间隔达数十年，此谓“零售”。但有少数民法典是一气呵成，一公布就是完整版的，此谓“批发”。后者固然有明显的优点，但以现代国家的立法程序而言，除非是对特定外国民法典的全盘继受，多数无法做到一次完成〔3〕。

我国无论是制定一部“新人文主义”的民法典还是一部“物文主义”的民法典，它终究是由若干编组成的。对于上千条文鸿篇巨制式的的民法典，采用“批发”还是“零售”，也有一个决策过程。

到了20世纪末，我们国家经济改革的目标，模式已经基本确定，社会生活也比较稳定。建立健全社会主义法制的内在要求，以及同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草工作再次提上议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。编纂一部适用于21世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上，现在已进入到实质性的起草阶段。

这次提交审议的民法草案，是一个比较好的草案，内容比较全面成熟，是一个很有基础的草案〔5〕。但要达到最后通过的程度，还有很多工作要做。总的看来，仍有很多地方不够完善，还需要做大的修改。也有学者认为我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向，认为这只是一部“汇编”式的民法典〔6〕。

由于采用汇编的模式，所以，通过的方式应该也是分编审议，“成熟一个出台一个”。立法者自身对整部民法典草案被一体通过并没什么信心。从其工作安排上看，是想在2002年底搞出一个民法草案的初稿来，这算是第一阶段的工作。第二阶段，大约花费5年左右的时间，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分编出台〔7〕。《物权法》应该最先出来〔8〕。因为按人大法工委的意见是先审议通过《物权法》，认为《物权法》经过两年多的工作已基本成熟。但也有学者主张先审议通过总则编。

虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期，但它始终是再进行法典编纂的通盘考虑之下开展的，并且一步一个脚印的走下去，最终完成一项伟大的事业。先通过《物权法》未尝不可，在当前条件下，可能也是最好选择。但无论如何，我国《物权法》的制定，应当是中国民法典编纂的有机组成部分〔9〕，其对大陆法系传统的法典理念的贯彻这一点是无可置疑的。故我国民法典的编纂，在立法程度上，宜采用分编审议，分编通过。

二、立法语言视角：“通俗化”VS.“专业化”

范式民法典的立法语言各具特色。《法国民法典》以概括、明确、精确著称，便于一般人理解和掌握；而《德国民法典》强调法律的系统化、抽象化和逻辑性，特别注意法律的概念、原理、分类和体系，使用的是较难理解的高度抽象化的用语，对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握。这种风格上的不同，反映了两种思潮：法国民法典体现了18世纪理想主义思潮，德国民法典是19世纪学说汇纂派的产物。

问题是，在我国国情下，我国民法典在立法语言风格上作出何种选择？有人为向通俗靠拢，主张放弃普通民众难以理解的“物权”、“债权”等基本概念。但我们今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已存在了一百年之久。从中国近代以来的法律传统来看，我国属于大陆法系国家，尤其以德国模式为主要参照对象。 现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的〔12〕。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念，所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继承而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。

三、条文标题视角：“守成”VS.“创新”

一部法律尤其是内容较多的法律（如民法典）在结构上一般可以分为编、章、节、条、款、项、目等层次。一般而言，一部法律本身有一个名称，各编、章、节也需要有自己的标题，对此基本没有争议。但是，对于节以下的“条”是否需要标题呢？对次，立法例上有不同做法。许多国家的民法典的条文标题均以简练的名词或名词性词组概括出一个条文的基本内容〔14〕，但《法国民法典》、《阿尔及利亚民法典》的条文没有标题。

我国现行法律、法规的条文标题设置始于《上海市人民政府规章制定程序规定》，但这种做法并非推广，尤其是中央一级的立法基本未设〔15〕。例如我国刑法分则的规定之中，刑法典并未规定条文标题，而是通过有关确定罪名的司法解释为其“设置”了标题，诸如“抢劫罪”、“盗窃罪”等。

对于条文标题的设定，学者们进行了尝试。在统一《合同法》起草时，学者们拟定了条文标题，但立法部门最终没有采纳学者的意见。物权法的两部学者建议稿均设有条文标题，而人大法工委的《中华人民共和国民法（草案）》各条文不设标题〔16〕。

我们认为，设置条文标题，有利于立法者对整体法律文件结构的安排，保障立法质量；有利于帮助人们正确理解法律规定的内容；对于法典颁布后需要进行的立法解释、司法解释，从条文标题入手，也能收到事半功倍的效果。

四、体系层次标示视角：“通计条次”VS.“重计条次”

从立法技术的角度看，标示体系各单元层次的方式，多数民法典都是采用“通计条次”的方式，《荷兰民法典》比较特殊，采各编的“重计条次”的方式。徐国栋教授主持的绿色民法典也是采用“重计条次”的方式。

“通计条次”方式，与只有数十条文的单行法相比，自能彰显其法典的“完整性”，且在引用上比较简单，仅引用条文号即可，这是其优点所在。但民法典乃百年之计，对其修改在所难免，增删条文势必影响其它条文的条次。采用“重计条次”方式，编纂方式较为开放，各编若日后有所增删，不至影响其它编的条次。但引用时稍嫌啰嗦，要标示第××编第××条。

徐国栋教授在《“三根棒棒”还是雄伟石厦？这是一个问题》一问指出，即使是对可能发生的批评的预先欢迎，读者也不必就其绿色民法典草案不连续编号提出批评。因为“我们现在选择是荷兰民法典采用的各编条文单独编码的方式，以表明各单元对于整体的相对独立性”。〔17〕

我们认为，条次不轻易改正，日后修改之外，若充斥之一之二，或删除空条，采用我国惯用的“通计条次”亦无不可。

注释：

〔1〕 韩世远：《论中国民法的现代化》，法学研究，1995，（4）。

〔2〕 张新宝：《民法典制定的若干技术层面问题》，法学杂志，2004，（2）。

〔3〕 苏永钦：《民法典的时代意义》，载王利明主编《中国民法典基本理论问题研究》人民法院出版社，2004，1。

〔6〕 梁彗星：《我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典》，载《人民法院报》（京）2003，4，30

〔8〕 马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的看法》，吴汉东主编《私法研究》（第三卷）中国政法大学出版社2003，9。

〔9〕 中南财经政法大学民商法典研究课题组：《物权法制定的若干问题研究》，载吴汉东主编《私法研究》（第二卷）中国政法大学出版社2002，9。