我国民法现代化前瞻

[摘 要]民法现代化与经济、社会、文化的现代化息息相关，它是一个复杂的、长期的、渐进的变革过程。中国民法现代化的关键是民法的活法化，它取决于成文法与非完善的市场经济、市民社会与熟人社会、私法文化与传统法文化这三大矛盾的克服；市场经济的发展，政府的推进，中西法文化的暗合构成了矛盾可能被克服的理由。

[关键词]民法，现代化，法文化，矛盾

一、问题的提出

其二，民法现代化是民法的移植与继承，民法外来化与本土化的有机统一。一方面，一国要实现民法的现代化，不可能不借鉴他国尤其是先进国家比较成熟和完善的民法制度、民法原则、民法文化、民法观念等，尤其对不发达的非西方国家来说更为如此。另一方面，任何一国的民法体系的形成都离不开本国固有的法律传统。如果一个国家从另一个国家移植过来的某些民法制度、民法文化等不适合本国国情，不被民众普遍认可并遵守，那么表面上看起来无论多么先进多么完美的法律充其量只是“纸上谈兵”。

其三，民法现代化作为一个复杂的、长期的、渐进的变革过程不可能一蹴而就。民法作为调整民事关系的基本法律，与人们的日常生活息息相关，它的现代化必须深深扎根于民俗的日常行为、习惯、风俗之中。与其他法律相比，民法的现代化似乎更难，更为复杂。从历史的角度看，西方发达资本主义国家的民法现代化主要是依靠自身而从其内部开始进行的，持续了大约两个世纪。而非西方国家的民法现代化主要依靠外来法律的引进、移植，是从其外部开始。这样，不可避免地牵涉到外来民法制度与固有民法制度的碰撞，外来法律文化与本土法律文化的碰撞，外来政治、经济体制与本国政治、经济体制的冲突，以及这三者的交织。正如高鸿钧先生所言，“对于历史悠久的法律传统来说，改革通常面临更大困难。这种法律传统的现代化过程，操之过急往往会导致社会动荡和传统复归。即便认为传统法律一无可取，似也应有一个渐进的过程和缓冲的时段，否则，人们会拒绝接受新法律，倾向继贯适用原先的法律，从而导致欲速则不达。”[3]因而，民法现代化是一个长期的过程，不可能因为一部民法典的制定而立即实现现代化。

不难看出，由于民法与一个国家的经济、社会、文化紧密联系，民法现代化更多地取决于经济的现代化，取决于现代民法与社会基础、文化传统的协调发展。那么，考察我国经济的、文化的、社会的现状，它们是否与民法现代化存在矛盾和冲突，矛盾和冲突是否能在现有的制度下得以解决，便成为我国民法现代化进程中应当关注的重要课题。笔者在下文中试图从民法与经济、文化、社会关系的角度出发，提出自己的一些浅见。

二、中国民法现代化进程中的三大矛盾

在当今中国，社会主义市场经济体制的初步确立，原有社会结构的变化，民法观念和私法文化的传播，民法法典化运动的高涨，所有这些都昭示着中国民法现代化已进入了一个新的发展阶段。然而，法制愈发展，它的内部矛盾尤其是深层次矛盾便愈加显露，成为阻碍法制建设的最大障碍。笔者认为，中国民法现代化目前面临着先进的成文法和不完善的市场经济之间、民法所要求的市民社会从政治国家分离出来和中国目前的熟人社会与政治国家一体化之间、西方私法文化和中国传统法文化之间三对主要矛盾。

（一）先进的成文法与市场经济不完善之间的矛盾

考察中国市场经济的发展状况，我们可以发现这种矛盾具体表现在两个方面：

一是市场主体的非独立性与先进的法人制度设计之间的矛盾。市场经济内在地要求经济主体具有独立的法律地位，自主经营，自负盈亏。尽管经过长期努力，作为市场经济最重要主体的国有企业的经营权与所有权已经在形式上分开，其也享有形式上的财产权。然而，许多国有企业仍然摆脱不了地方党委和政府附庸的命运，很难说是独立的市场主体，这也使得《民法通则》以及《公司法》中有关法人具有独立财产、能够独立承担民事责任的规定几乎成了一纸空文，公司组织结构上的优越性亦无从发挥。而且，一旦发生涉及国有财产的民事案件，由于产权界定不清，往往使权利的受侵害者得不到及时有效的救济。

二是市场交易的关系化、权力化与先进的民法原则-平等、自愿、公平之间的矛盾。合同法是规范市场经济交易活动、直接体现民法三大原则的主要法律。它要求交易主体的交易机会平等。订立合同的地位平等，充分体现意思自治。而中国社会从根本上说仍然是一个是关系社会、权力社会。许多交易活动尤其是涉及国有资产的民商事合同的订立离不开私人之间的关系和官员的权力。

（二）民法要求市民社会与政治国家相分离和中国存在的熟人社会与政治国家紧密结合之间的矛盾

现代民法的产生与发展是建立在市民社会与政治国家互相分离的二元社会格局的基础上的。中国的社会基础与西方国家是有很大不同的。中国最广大的区域仍然是农村，那里的生产仍然是以家庭为主要生产单位的农业经济，基本上仍然是一个熟人社会、乡土社会。中国在传统上一直是一个政治集权型的国家，长期以来严重束缚了相对独立的社会力量的生长。一旦政治特权渗透到了经济生活各个领域，也就难以存在商品生产者的独立人格和自由意志了[4].目前我国社会主义市场经济体制的初步确立使中国出现了一大批商品生产者，但这些商品生产经营者的人数和全国绝大多数农民以及国家机关、国有企事业单位职工的人数相比简直不成比例。由此可见，我国迄今为止尚未出现一个在国家经济生活中举足轻重、能够不相对依附于政治国家而独立存在的社会利益集团-中国的市民阶层。熟人社会的主体依然是依靠国家吃饭的国家机关、企事业单位工作人员和依靠集体所有制生存的农民。这两种人的命运实质上都是和国家命运紧密联系在一起的。这种熟人社会与政治国家的紧密结合使得私权领域不可避免地掺杂了强烈的国家权力的因素。制定在纸上的民法即使再现代、再先进、再完善，如果缺乏市民社会与政治国家的相对分离，缺乏司法独立，民法的真正现代化依然是一个遥远的梦。

（三）中国传统法文化与西方私法文化之间的矛盾

中国是一个具有五千年文明史的泱泱大国，传统文化的积淀异常丰厚，其中最重要的当推中国的伦理文化（家族文化），这种文化的道德结构的核心是家庭伦理。与一个自然家庭一样，社会被看成是一个大家庭，人人都是这个家庭的成员，每个人都要服从家长-国家最高统治者的领导。《唐律疏议》云：“王者居宸极之至尊，奉上天之家命，同二仪之覆载，作兆庶之父母，为子为臣，惟忠惟孝。”[5]与此相适应，它更多地强调人的社会性质，个人要服从家庭、家族（集体）和官府、朝廷（国家）[6].在中国，宗法制度、亲情方式被用来调控很大一部分社会关系，形成了中国独特的法文化-重调解、轻诉讼；重公权、轻私权；重义务（道德义务）、轻权利（个人权利）。而西方现代法文化本质上是一种私权文化、市民文化，与中国以团体本位为主导的法文化大异其趣。这种差异直接制约着民法现代化的进程。

三、中国民法现代化前瞻-矛盾被克服的理由

对于上述民法现代化进程中的激烈矛盾和冲突，有悲观论者，亦有乐观论者。笔者认为，虽然矛盾的存在是现实的、必然的，但这些矛盾并不是不能改变和克服的。在此，笔者试图找出中国民法现代化进程中这三大矛盾最终（尽管不是顺利地）将会被克服的理由。

首先，应当承认，我国的社会主义市场经济体制刚刚确立，与已经过数百年充分发展的资本主义市场经济相比，自然存在许多缺陷。但市场经济体系的建立为民法的现代化奠定了良好的基础，我国市场经济正以前所未有的速度发展。市场经济完善的过程虽然需较长时期，但并非不能实现或不能克服。另外，经济交易的关系化并非一无是处。实际上抛开扭曲的关系化-掺杂了亲疏远近或权钱交易、权色交易的关系不谈，正常建立的对交易另一方信任和了解基础上的关系化具有节约成本、提高效率、不易引起纠纷等许多优点。卡罗尔·琼斯指出，中国文化重视家庭中和人际之间的联系和人际关系网络，而这一切在商业活动中发挥着至关重要的作用。关系作为一种文化现象，能够产生出对商业交易尤为重要的信任感和减少风险的作用，它因而成为在经济发展中起着积极作用的“社会资本”的宝贵部分。[7]

其次，我国的市民队伍已显日益壮大的趋势，熟人社会正逐步向陌生人社会过渡，政府日益减少对私权领域的干预。主要表现为：⑴如前所述，改革开放20多年的商品经济的发展造就了一大批商品生产者，其数量虽然占总人口绝对比例很小。但随着社会流动的不断增强，这种地缘关系和亲缘关系正日趋淡薄，中国社会正经历着一场从身份到契约的运动，而调整地缘、亲缘社会关系的道德的“滑坡”无疑是这种转变的现实反映。伴随着市场经济的发展，越来越多的国家机关、企事业单位的富余人员和大量农民加入到自由市场经济主体的行列中去，熟人社会赖以存在的经济基础-简单商品经济势必彻底土崩瓦解，这在我国一些大中城市和沿海发达地区表现得尤为明显。在那里，郊区的许多农民或流入城市打工，或直接进入当地合资企业、乡镇企业而成为工人。中国社会正在由“熟悉人”社会迈向“陌生人”社会，而在陌生人之间，法律的作用达到最高程度[8].⑵政府已越来越认识到政治权力对私权领域过分干预的巨大弊端，越来越认识到私人财富积累对国家经济发展和民族复兴的重要意义。也可以说，政府对个人与国家之间的关系有了一种更加现实、理性的认识。正是这一点促使政府日益减少对私权的干预并转而强调保护私权。《民法通则》的颁布，《物权法》乃至《民法典》制定步伐的加快都是最好的证明。

再次，改革开放以来，我国非常重视法律的普及和宣传，人们的法律意识迅速提升，民法的权利观念逐步深入人心。近十几年来，我国对西方法文化的传播和吸收涌现了空前的高潮。这为民法的内化提供了良好的文化土壤。从另一方面看，中西方法文化虽然差异巨大，但其作为人类数千年文明发展遗留下来的精神财富，有着不可否认的共同之处或融合点。表现为：⑴我国传统儒家文化中的义利观虽然强调重义轻利，但并非不要任何“利”，而只是反对“不义之利”。孔子说：“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也；贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也。”[9]荀子也指出：“义与利者，人之两有也。”[10]这种辩证的义利观与现代市场经济要求人们在公平竞争、等价交换、诚实信用的前提下追求个人利益的最大化和创造社会财富有一致的地方。⑵儒家文化极为重视“德”和“信”的作用。现代西方民法的基本原则要求民事活动不违反社会的善良风俗和公共秩序，要求民事主体尽最大诚信去从事交易活动。可见善良、诚实、讲信用是中西方法文化的共同价值追求。二者在目的价值上是一致的，所不同者只是工具价值或手段价值。⑶中国传统文化中的伦理文化强调个人意志服从团体意志，强调个人的集体性、社会性，其意在于保持人际关系、家庭关系乃至社会关系的和谐与稳定。抛开其盲目服从权威的缺陷不谈，我们可以发现这一集体主义的内核与西方现代民法所倡导的社会本位有着一定程度上的重合。所不同之处是前者由家庭伦理产生，后者由现代科学技术所带来的工业化和垄断性所催生。因此，我们必须“在充分伸张个人权利保护之民法精神的同时，弘扬民族文化中集体—社会本位之优秀品质，使个人与社会双重利益在民法中得到平衡与兼顾。”[11]

最后，一国经济、社会与文化的密不可分决定了这三个矛盾的解决亦存在着紧密的联系。市场经济的充分发展有利于私法文化和市场阶层的形成；中西融合的民法文化也必将促进市场经济主体的独立化倾向和市民社会与政治国家的分离；政府减少对私权的干预以及市民队伍的壮大将进一步推动中西法文化的融合和市场经济体制的完善。三者互相影响、互相依存、相辅相成，共同支撑着中国民法现代化的宏伟大厦。与此同时，民法典的编纂对民法现代化进程中这三个矛盾的解决将起到巨大的推动作用。法一方面是被动的、消极的，它要反映和适应社会发展的需要；另一方面法又是能动的、积极的，它肯定而且能够推动社会的进步与发展。可以预言，我国未来民法典的制定颁布将大大有助于三大矛盾的解决，而反过来，这三大矛盾的解决又将促进民法典的进一步完善和真正的活法化。二者互为推动，构成民法现代化进程中成文法典与法治、理想与现实的良性循环。

注释：

[1]赵中孚等：《论民法的生命力》，《法学家》1996年第3期。

[2]刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，《中外法学》2001年第1期。

[3]薛峰、刘风景：《关于民法典立法条件的法理学思考》，《民商法学》2000年第3期。

[4]蔡永民、王世声：《我国民法法典化的社会学思考》，《民商法学》2000年第12期。

[5]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社，2001年，第60页。

[8]韩世远：《论中国民法的现代化》，《法学研究》1995年第4期。

[11]曹诗权等：《传统文化的反思与中国民法法典化》，《法学研究》1998年第1期。