论权益侵害不当得利（下）

五、不当得利人的责任

不当得利发生债的效力。不当得利制度设定的目的在于取除受益人无法律原因所获取的利益，所以受益人对权利人负有返还其不当得利的责任，返还范围应及于所受的利益以及本于该利益所获得的利益。但不当得利请求权可以向谁行使？不当得利受益人的返还义务包括哪些内容？应返还的究竟是其客观价额还是其所获得的全部利益？不当得利之债的标的是什么？不当得利人主观恶意程度对不当得利请求权有何影响？等等。但概括起来限于下列三个方面的问题：不当得利之债的当事人，不当得利之债的标的，以及不当得利返还的范围。

（一）不当得利之债的当事人

不论不当得利的类型如何，债务人均为没有法律上的原因，而从债权人处取得利益的人。在权益侵害不当得利之债中，债务人为因侵犯他人合法权益而获得利益，致他人受损害的人。

债为债权人向债务人请求一定行为的权利关系，当债权人和债务人均为单数时，仅在其间发生债权行使和债务履行的问题，债的关系也较为单纯。但是，当债权人和债务人一方或者多方为多数时，在债权的行使和债务的履行之外，更须协调和处理债权人和债务人个别以及全体间的关系，法律关系趋于复杂化，当事人一方或者双方为多数的，称之为多数人之债。多数人之债，我国民法通则对之规定有按份之债和连带之债，不当得利之债是否也有多数人之债的情形？对此，我国学者尚没有进行理论上的分析。

侵害他人权益而受有利益，发生不当得利和侵权行为的竞合。若侵害人为多人，发生共同侵权行为问题，但是，不发生多数人不当得利之债，二人以上不法侵害他人利益，对侵权行为造成的损害负连带赔偿责任。我国民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”但是，二人以上不法侵害他人权益并受有利益，受益人是否应当承担不当得利返还的责任，惟能依照不当得利的构成要件，并以受益人实际上受有利益为基础，判断权利人和各受益人之间是否成立不当得利；由此分别成立不当得利之债，非多数人之债。

不当得利之债的债务人，以同债权人有直接权益变动关系而受有利益的人及其利益继受人为限，不包括因一定法律事实而受让不当得利的第三人。但是，法律为在个别场合救济不当得利之债的债权人，特别规定将不当得利之债的效力扩及于受让不当得利的第三人，使得第三人对债权人承担返还不当得利之义务。例如，德国民法典第812条规定：“不当得利的受益人以其所受领的利益，无偿让于第三人，而受益人因此免负返还的义务者，第三人负有返还的责任，与无法律上的原因从债权人受领利益者相同。”

值得注意的是，不当得利之债的效力及于无偿受让不当得利的第三人时，不以从不当得利受领人处直接取得利益的第三人为限。符合法律规定的第三人负返还不当得利义务的条件的转得人，对不当得利之债的债权人，仍负有返还不当得利的义务，转得人以及其后的次转得人的地位，类推适用无偿取得不当得利之第三人负返还义务的规定；但是，各转得人的不当得利返还义务，以其前手因无偿让与而免负的返还义务为限。[56]

（二）不当得利返还的标的

无法律上的原因而取得利益的，应当返还。因此，不当得利返还的标的为受益人取得的利益。受益人取得的利益或为原物以及因为原物而取得的其他利益，或为原物不能返还时代表原物价值的价额。显而易见，不当得利返还的主要表现为二：原物和价额。我国民法通则第92条规定，受益人应当将取得之“不当得利”返还受损失的人。

通说认为返还不当得利以返还原物为原则，并认为原物包括但不限于受益人不当取得的动产、不动产、知识产权、物权、债权、证券权利等一定财产或财产利益。在民法上，“权利”并不是物，“原物”用在这里并不明确。返还标的用“原有利益”说明更为恰当，原物仅仅是原有利益的一种表现形式而已。若受益人所取得的物或者权利在返还时尚存在的，应当返还该物或者权利，受益取得的物，以取得所有权或者取得占有的物为限，但是受益人所取得的权利，包括债权、所有权、他物权等各种权利。基于原有利益去的用益利益，因不当得利的行使而取得的利益，以及原物的代偿利益、孳息或代位物也应包括在内。返还原物的实质意义无非在于：对于尚能够移转的权利，应将该权利移转给受益人；设定物上权利的，应当予以废止；成立债权的，应当予以免除；转移占有的，应当返还占有。[57]

返还原物的义务及于受益人因为原物而取得的其他利益，一般限于：原物的用益利益，因不当取得的权利行使而取得的利益，以及原物的代偿利益。但是，我国最高人民法院的司法解释认为，返还不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息。“原物所生孳息”有自然孳息和法定孳息之别，但不包括给予原物所取得的其他利益，利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。显然，在我国，不当得利的原物返还的效力范围极其有限。德国民法典第878条第1款规定：返还义务扩及于所受的利益和受益人本于取得之权利所取得之利益，或者对其所取得之标的物灭失毁损或侵夺的赔偿之所得。我国台湾民法典第181条规定，受益人因所受领的利益取得的孳息，权利扩张，因原物而发生的对第三人的请求权以及其他利益，均应依不当得利之规定返还给受损人。我国民法通则关于不当得利返还的范围，应当作类似的解释。但是，受益人因为法律行为让与原物而取得的对价利益，不属于不当得利原物返还的标的，惟能构成不当得利返还的另一形式：偿还原物的价额。德国民法理论普遍认为，受领人就原物依法律行为而取得的对价，不负返还义务，而应偿还原物不能返还的价额。

我们首先检讨一下客观价额说的理由。客观价额说的理由为：如果返还超过损失的利益，则受损失人反受不当得利。[58]按照此种学说，侵权人应该保有其超过受害人所受的损失部分的利益。但本人认为侵犯他人权益的行为不应该受到法律的保护或鼓励。民法所保护的是民事主体的民事权利，如果民事主体的合法权益不能得到保护，任何人尽可以为自己之私利而侵犯他人权利，民事权利的设定则失去了本来的意义。在违法与守法之间，法律的正义在于鼓励守法，杜绝违法。按照客观说的理由，我们恰恰得到的是相反的结论，不能不让人担忧。即便如意大利学者保罗·盖罗（Paolo Gallo）所说，这种担忧并不足以使返还扩及全部利润，新的财富的创造具有社会功能应予鼓励，[59]但其消极的、给社会带来的动荡和不安定要远大于其所具有的财富创造功能：很难想象，一个人可以破门而入，进住他人暂时闲置的房屋，主人要其离开时，还需要为自己的请求及房屋利用的计划承担举证责任，并且其结果就是让侵权人赔偿他在进住房屋时所损坏的一把锁。这个假设看起来很荒唐，但依据客观价额说却完全可以推导出来。

赞同获利说理由如下：

第一，此说符合不当得利制度的功能。不当得利制度的功能在于取除受益人无法律原因所获得的利益，一方受利益，不以他方财产上受有损失为必要。它无须考虑受害人所受到的实际损失，如客观价额说那样以受害人受到的损失限制不当得利返还的范围显然没有道理。在国外有如此立法例，如《德国民法典》第816条第1款所规定。

第二，有利于预防侵害他人权益行为的发生，符合正义法规范目的。任何法律都旨在创造一种正义和谐的法律秩序，剥夺行为人无法律原因获得的利益，使其违法行为不能达到预期目的，能减小其侵犯他人权益的驱动力。相反，如果让其由此获得利益则会增加社会不安定因素，每人都能通过侵犯他人之权益取得利益，强权成为公理，弱肉强食也会成为法律。

第三，有利于保护受害人利益。如前文所述，权益侵害不当得利制度更有利于保护受害人利益，它无须证明行为人主观是否有恶意，行为人纵无恶意，亦不得保有其所获得的利益，尤其在受害人权益被他人侵害，又没有受到实际损失时，更体现法律对受害人的关怀。

第四，能使不当得利返还责任成为民法上一种独立责任承担方式。权益侵害不当得利有自己的功能、构成要件，不当得利返还责任应成为一种独立的责任承担方式，如果把其局限在受到的实际损失范围内，它则成为“减轻责任的损害赔偿请求权的范畴”，只起补充作用，不利于不当得利法功用的发挥。

但还要说明的是，这里所说的“获利”是指行为人从他人权益上所获得的全部利益，而不能认为是其获得的全部利益，例如行为人未经权利人同意擅自以他人肖像为宣传广告，既不能认为行为人获得的不当得利就是其获得的全部宣传品的对价，也不能认为获利人获得的全部利益都属于不当得利，获利人的“获利”应是指其从使用他人肖像中获得的利益，具体利益应根据客观情况而定。

依据获利说，本文认为：

应返还的利益 = 所获得利益 + 避免的开支－获取该利益开支的费用

下面把等式右面三项逐一说明：

“避免的开支”是行为人因侵犯他人权益而获得的消极得利，必须返还，并且只能是金钱利益。例如占有他人房屋，其避免的开支是其为租住他人房屋所应支付的房租及其他费用；无票乘车，行为人避免了购票所花费的开支。如果行为人本有开支的计划，例如本欲购买某物，却从他人处非法获取，其获得的利益即是其避免的开支，在计算返还不当得利时，只计算获得利益而不计算避免开支；在侵占他人劳务如无票乘车时，避免的开支即为其获得利益，在计算时只计算避免的开支不计算获得利益。但如果行为人并无开支计划，在主观有恶意下，仍应对其避免的开支成立不当得利；惟在善意时，行为人可主张其开支计划不存在而不能对未开支成立不当得利，例如，甲的继承人丙非因过失以为乙的房屋为甲留下的遗产而居住，乙要求丙返还房屋时，不能向丙主张补缴房租。同样，某人在公园非因过失误以为缆车费用已包含在门票里而乘坐观光，也不能因其未缴乘车费用而成立不当得利。

“获取该利益支出的费用”应是一信赖利益，包括为维持或增加利益而支出的必要和有益的费用。为窃取他人之财物购置工具所支出费用、偷盗他人树木反被树木砸伤所花费的医疗费，当然不能作为有益费用而扣除。必要费用是指维持利益所必不可少的花费，例如动物的饲养费用、医疗费等，无论行为人是否善意，都应允许其扣除。[61]但对于为增加利益而支出的有益费用如对物的加工费用则因善意或恶意而有所不同：善意受益人基于为自己增加利益的信赖而支出费用，为保护善意人，促进社会财富增加，理应在返还时予以扣除；恶意受益人从开始就知道利益不为自己所有，其支出不得减损该利益， 但因支出对物之改善有益，也应允许其在现存增加额内扣除。另外，善意人还应扣除因取得利益所支出的费用如运费、关税等，恶意人却不能扣除。

（三）不当得利返还的范围

不当得利发生债的关系，受益人应当将其不当得之利益（原物或价额）返还于受损失的人。但是，受益人并非无条件负担原物返还或者价额偿还的义务，初法律规定受益人不得请求不当得利返还原物或者偿还的责任，取决于受益人的主观心理状态。不当得利的构成和受益人的主观心理状态无关，但是，不当得利返还的范围因受益人善意或恶意而有明显不同。

1、受益人善意与不当得利返还

受益人不知没有法律上的原因取得他人利益致他人受损失的，应当返还原物以及由原物取得之其他利益。但是，受益人所受利益不存在的，免负返还义务。德国民法典第818条第3款规定，善意的受领人以“不当得利已不存在者为限，返还或者偿还价额的义务消灭。”日本民法典第703条规定，不当得利受益人，仅于其所受利益存在的限度内，负返还义务。对该条并结合第704条作反对解释，善意受益人所受之利益不存在的，免负返还义务。可见，善意受益人仅在所受利益尚未存在的范围内，承担原物返还或者偿还价额的责任；所受利益不存在的，不论其不存在的原因如何，均免负不当得利返还的责任。

不知法律上的原因而取得利益的受益人，为善意受益人，不当得利的目的在于使善意受益人返还不当得利的利益，不同于侵权损害赔偿，不能使善意受益人承担如同侵权责任的后果，不论所受利益是否存在，受益人均应负不当得利返还义务。再者，不当得利的返还惟能以现存的利益为返还限度，不可使受益人负担超过其所受益限度的返还责任，更不能因为不当得利返还而使受益人的财产利益减少。 所以，若善意受益人取得之利益已不存在，不能令其返还利益或者价额。不知法律上无原因，不以无过失而不知情者为限，受益人因为过失不知，亦在此列。依照德国民法典，恶意受益人是指明知无法律上的原因而取得利益的受益人，受益人因为过失而不知无法律上的原因，不属于恶意受益人。

善意受益人应当返还现存利益。但是，现存利益应当存在于何时，认识上并不统一。通说认为，现存利益是不当得利返还请求权人请求返还不当得利时的现存利益；少数说认为，现存利益应当是不当得利请求权人提起返还不当得利诉讼时的现存利益。事实上，不当得利发生债之效力。依照债的效力理论，未定履行期的债务，当债权人定相当的期间请求债务人履行给付义务时，不以债权人提起给付之诉为条件，债务人仍不履行的，应当承担迟延履行的责任。不当得利之债，为不定期限之债的一种，应当适用相同的理论。经债权人请求债务人返还不当得利后，债务人拒不返还的，善意的受益人即沦为恶意受益人，应当承担履行迟延的一切后果。所以，善意受益人应当返还的现存利益，以请求返还不当得利时的现存利益为准，较为适宜；再者，未经不当得利返还请求人的请求，受益人自动提出给付的，应当以受益人提出给付时为标准，确定现存利益存在的限度。[62]

现存利益并不以受益人取得的利益的原形为限。受益人取得利益原形发生变化，不论其原形是否消灭，只要其财产价值仍然存在，或者其代偿利益仍然存在，即有现存利益。首先，善意取得的利益不存在，但受益人的财产，总额因之而增加，并且该财产总额的增加尚存在的，不能认为利益不存在。其次，在利用原物时又衍生出其他利益的，即使原物已不存在，因衍生出的其他利益的存在而存在现存利益，特别是，受益人取得之利益经消费而不存在的，但受益人因消费不当得利之他人利益而使自己节省消费支出，消费支出的节省，即为现存利益。[63]

受益人没有确保其善意取得之利益价值不减少的特别注意义务，因此，善意取得之利益是否仍为现存利益，应当以受益人的财产总额有无增加为标准予以判断：若受益人取得利益时并同时受到“损害”，在衡量现存利益时，应当扣除和受益事实有因果关系的“损害”。

2、受益人恶意与不当得利

知无法律上的原因而取得利益的受益人，为恶意受益人。受益人恶意取得的利益，不论该利益是否存在，应当将受领时所取得的全部利益，返还给受损失的人。不当得利制度对恶意受益人附加了返还不当得利的“加重”返还责任，返还的范围包括受领时所得利益。受领利益的利息以及受益人的损害赔偿。[64]恶意受领人不得主张所受利益不存在而免予返还责任。

若恶意受领的利益不存在，不论其不存在的原因如何，受益人应当偿还其价额。但是，不存在的利益的价额如何计算，不无疑问。学者多认为，恶意受领的利益不存在的，以该利益不能返还时的市价为准算定偿还价额。本人认为，此种处理方式不妥。恶意受益人所取得之利益，不论该利益是否存在，应当将受领后所取得的全部利益，返还给受损失的人，此为原则。受益人知无法律上的原因而取得利益，返还不当得利的范围应当是受益人取得利益时的数额。以利益不能返还时的市价确定不存在的利益价额，不同于以受领利益时的市价确定的价额。为了体现不当得利制度对恶意受益人的不当得利返还责任所附加的“加重”返还责任，应当使受益人负担返还“全部”不当得利的义务，在算定价额时，以利益不能返还时的市价为准计算偿还价额，较以受领利益时的市价计算偿还价格为高时，以前者为准。

恶意取得利益，受益人不得主张所受到利益不存在而免负返还义务，对因为取得利益所发生的“损害”，亦不得主张受损人偿还，但是，即使受益人恶意取得利益，其为所受利益的或增值必须和有益而支出费用，若不使不当得利返还请求权偿还，难以平衡受益人和受损人之间的利害关系，似显不公。所以，恶意受领人为所受利益支出的有益费用，在返还不当得利时的现存增值额范围内，可请求不当得利返还请求权人偿还。例如，瑞士债务法第65条规定，受领人得请求偿还所支出的必要及有益费用，但恶意受领人，其有益费用之偿还请求。以受返还请求时现存之增额为限。法国民法典第1381条规定：“收受返还之物者，对于占有人为保存返还物所支出的有益并必要费用应偿还之，即使对于而已占有人亦同。”

六、我国现行立法分析与完善不当得利制度的思考

（一）我国现行立法分析

我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损害的人”是一个高度抽象化、概括化的条文，它无法在立法上对“没有合法根据”的理解是采统一说或非统一说作出界定。没有权益侵害不当得利制度的独立存在，法官在审判此类案件时只能依据“衡平”的原则来确定当事人之间的权利义务关系和应返还的范围。但衡平原则所提示的制度的目的、要件内容等都模糊不清，交给法官的委任也只能成为一纸空文，“它极易引起危险的误解，在不当得利的诉权中必须予以否定”。[65]衡平思想在司法界影响甚广，甚至可以看到法官凭直觉判断不当得利成立与否的例子。所以，衡平思想之下，要求法官有较强的正义感和较高的专业素养，但在我国，法官的素质良莠不齐，与要求相差甚远。法官认识的不同，会使相似的案件出现巨大的差异，但正如莫里斯·科恩所恰当指出的，“法律绝不能放弃它在一致性方面的努力”。[66]因此，法律必须对权益侵害不当得利的构成要件、法律后果做出明确规定。

令人欣慰的是，立法者已经认识到此问题，并在相关立法中有了明确反应。例如，《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》（1985年11月6日）解释认为，“在侵害商标专用权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年12月29日）解释认为，专利侵权的损失赔偿额可“以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。”上述司法解释所谓“因侵权所获利润”的赔偿，用不当得利返还予以说明，则更为恰当。以致害人因侵权行为获得的全部利润作为“损害赔偿额”，只是一种积极的假定，假定权利人所受到的损害等同于致害人所获得的利润，此解释可能会违反侵权行为法的损害赔偿原则，但运用不当得利返还，显然可以避免此种解释上的不周。有学者因此认为，侵害他人知识产权而获得利益，即使侵害人的行为因