“物权优先于债权”宜存不宜废

一、戴孟勇的这个报告所谈的问题确实很新颖。我原则上同意报告第三部分的分析，即物权相互之间的优先效力不能说是物权本身的特性所具有的，因为它本身就是针对物权和物权之间进行比较，把它进行抽象的时候，恐怕就不能说物权具有优先效力。也就是说，把物权纳入一个具体的场景，根据具体的情况，可能会得出先成立的物权优先于后成立的物权这样的一个结论；但是把它抽象化，说成是物权相互之间有优先效力，我觉得这个表述本身可能就有问题。所以我原则上同意报告人在第三部分中拿出来进行分析的情况，因为平时我们在讲物权与物权之间具有优先效力时，也就是报告在第三部分的“论点之三”中所说的问题，在性质具有相容性的物权并存的情况下，在考虑权利冲突的时侯，要对它们进行排序。但是这个问题本身不是在物权的优先效力中要解决的问题，它只是在性质上相容的物权并存的时候，存在权利冲突，要用什么样的规则来解决这样的一个权利冲突的问题。在用具体规则来解决的时候，物权的优先效力这样一个判断是解决不了物权的冲突的。

二、对于报告第二部分的分析，我对报告的观点不能苟同。这里最大的一个问题就是，在进行分析和判断的时候，报告在第一部分中引用王轶的观点说，物权的优先效力首先是一个定性的问题，在定性的基础上怎么进行分析。报告人原则上排除了事实分析和价值判断，认为这里面主要是一个立法技术的选择和解释选择的问题。我觉得这样说不一定完全妥当。首先，我认为一个法律制度是一个体系，在这个体系中，可能有具体的规则，也可能有一些原则上的规定。从报告中，我看到充满很多解释上的分析，比如在双重买卖中，报告人就根据物权变动的规则和债权的相对性的规则来分析，认为设定这样的规则就可以把问题完全解决了。我的看法是，这应该是两个范畴的问题。也就是说，物权变动的规则解决的是基于物权变动的规则而由谁取得物权，而债权的相对性解决的是基于这种规则取得的是什么样的债权。从这两个规则中不能直接得出物权和债权并存的情况下何者优先的问题。它只是解决了谁取得了物权，谁取得了债权的问题。从这样一个判断来看，如果这种观点能够成立的话，报告认为通过物权变动的规则和债权的相对性规则可以把这个权利冲突完全解决，我觉得是解决不了的。正因为这样解决不了的情况下，才出现了物权在一定的条件下可能要优先于债权这样的一个判断。也就是说，它们两个解决的领域是不一样的。至于为什么物权要优先于债权？这个问题，就像报告中讲的，在双重买卖中，它是作为一个前提还是作为一个结论进行判断？我觉得它首先还是一个前提。为什么有这个前提呢？可能会有很多理由。其中的一点，或许是报告中提到的物权本身所具有的一些特性，债权所具有的一些特性。可能还要考虑在交易的大背景下，从别的一些价值判断中来得出物权可能在原则上有优先于债权的效力这样的一个判断。在得出这个判断时，从我们现在所已经看到的三个物权法建议稿来看，都是把物权具有优先效力作为物权法的一个原则进行规定的，而把物权变动的规则，也就是具体谁取得物权这样一个规则放在具体体系中进行解决的。也就是前面把它作为一个原则，后面把它作为一个规则来解决的。而且这个原则和规则之间，它们解决的可能还不是同一个领域的问题。

三、报告在否定物权的优先效力的时候，在双重买卖中，讲到王泽鉴先生所举的两个例子，即盗窃所取得的标的物和通过买卖而合法取得标的物之间进行推论的问题。我觉得这样的一个推论还不能完全那么类比，因为在买卖的情况下，买方有合法的根据，经过了交付或登记已经取得了所有权，那么他是基于这样一个合法的权利而优先于债权；而在盗窃的情况下，小偷不能合法地取得权利。我觉得两者之间不具有可比性。

四、报告在否定谢在全先生的观点时，涉及到典权作为定限物权能否优先于一般债权的问题，报告认为不能得出这样的结论。其理由似乎是说在抵押权实现以后，典权可以进行价值化，在将其价值化的情况下，典权的这一部分价值是单独拿出来交给典权人的，这时相对于一般债权人来说不存在优先不优先的问题。如果是这样理解的话，既然把它单独拿出来给典权人，而不给一般债权人，那么这种单独拿出来的行为本身是否就可以考虑有优先的意思在里面？在涉及到征收的问题时，报告讲到了日本在所有权和用益物权并存的情况下采用的分别征收方法的问题，但是据我了解，在我国，像这种情况一般是直接针对所有权进行征收，再由所有权人来补偿用益物权人。如果把土地承包经营权作为一种用益物权的话，它就是采用这样的一个体例。而且，在补偿的时候，在所有权上既有用益物权又有其他债权的情况下，这种用益物权就是优先于一般债权。

五、在担保物权这方面，我同意报告的分析，就是说其完整的表述应该是“就特定之物，有担保物权担保的债权优先于无担保物权担保的债权”。在我们平时的表述中，可能省略了一部分内容，但是它的核心意思还是要突出“有担保物权存在的情况下，其债权相对于一般的没有担保物权的债权具有优先性。”这种表述可能舍去了一些细枝末节，但是它要表达的含义还是可以作为有担保物权担保的债权优先于一般债权这样一个观念来看待。

总而言之，报告认为通过物权变动规则和债权相对性规则就可以使物权和债权并存的情况下的权利冲突完全得到解决，但是我认为这两个规则恐怕解决不了问题，还需要设定物权优先于债权的规则。至于物权为什么优先于债权，我觉得可能更多地是从物权和债权本身的性质、放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素，即利益衡量和价值判断的因素，来得出“物权优先于债权”的这样一个判断。