WTO体系下国际贸易法范围的新发展(1)论文

[摘 要]从国际贸易法的概念出发，分析了国际贸易法调整对象范围的内涵和外延、国际贸易法法律渊源的内涵和外延。在此基础上归纳了国际贸易法在WTO体系下范围的扩展，即国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称，不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域，而且既包括国际法规则，又包括国内法;既有公法规范，又有私法规范;既有实证性规范，又有国际贸易惯例这样的“软法”。

【论文关键词】国际货物贸易;国际技术贸易;国际服务贸易;国际条约;国际贸易惯例 国际贸易法是调整国际贸易关系的法律规范的总称，其最近几十年的发展是引人瞩目的。尤其是在世界贸易组织成立后，国际贸易法的内涵和外延更是得到了迅猛扩展。

然而，国内外学者们对国际贸易法的确切内涵和外延的理解歧异颇多。本文将从以下几个方面界定在WTO体系下国际贸易法的内涵和外延。

一、国际贸易法调整的 “国际贸易关系”的内涵和外延

(一)“贸易关系”的分析 这里所说的贸易关系是因国际贸易法的主体即国家、国际经济组织、公司或个人之间进行管理、协调或从事货物、技术和服务的交换活动中产生的。一般包括:不同国家之间的贸易关系;营业地在不同国家的公司、企业或个人之间的贸易关系以及国家在其管理对外贸易活动过程中同企业、公司或个人之间发生的各种关系。

“贸易”一词，从本质上讲就是“买卖”，其内容从狭义讲，指货物买卖以及与此密切相关的运输、保险、支付。从广义讲，“贸易”则包括货物买卖、技术贸易和服务贸易。

传统上国际贸易法调整的“贸易关系”仅限于狭义的货物贸易，随着技术的进步与世界经济一体化的发展，国际贸易不断扩大深化。20世纪60年代以后，技术开始作为一种独立的交易主体进入市场，技术贸易由此产生。

20世纪80年代以来，国际劳务合作向纵深发展，服务贸易一词开始引入，并先在《北美自由贸易协定》(NAFTA)等区域性贸易协定，后在WTO一揽子协议中得以正式确立。p4目前国际贸易法调整的贸易关系涵盖了国际货物贸易、国际技术贸易和国际服务贸易。

我国多数学者也持这样的主张。众所周知，任何法律关系的客体不外乎三大类，即物、行为(结果)、智力成果(非物质财富)。

将国际贸易法的调整对象囊括所有的客体，包括货物(物)、行为(服务)与智力成果(技术)，使其形成一个完整的体系，不仅是国际贸易发展的客观要求，也是国际贸易法发展的必然归宿。当然，对“贸易关系”也有不同的理解，西方有些学者对物、技术等交易，也调整外国投资、国际金融等经济关系。

我们认为尽管国际投资法、国际金融法和国际贸易法都是国际经济法的分支，而且投资、金融与国际贸易也有紧密的联系，有些经济交往常常是三者的结合，如法国某公司要在中国建设一个工厂，成套设备安装成为合同的标的，还要涉及到投资金融等问题，但不能就此认为这些都在国际贸易法的调整范围内。其实国际金融和国际投资与国际贸易有质的区别，“贸易”的含义就是“买卖”，“买卖”(sale)是指通过当事人的合意一致而将某物所有权或某土地权益或某无形财产权益从一方当事人转移至另一方当事人，以取得金钱价值。

p794“投资”( investment)是指为获得能够保值或增值或产生收益的物品或权益而做出的货币支出。商业和工业投资主要是通过获得新型建筑、机器和设备而进行的。

p465“金融”(finance)是指通过支付现金、发行股票、债券、设定抵押等方式提供资金。p553尽管在国际贸易中也会涉及价款的支付等，但那只是对国际贸易关系顺利进行的辅助，并不是国际贸易关系的主要方面。

(二)“国际”二字的理解 如前所述，国际贸易法调整的国际贸易关系，其范围已远远超出了传统的货物贸易，呈现出了多元化特征。货物贸易、技术贸易和服务贸易因其交易对象的不同，都有自己的特征，因此人们对国际贸易关系中“国际”二字，也因其不同的交易对象有不同的理解。

1.货物贸易。 国际货物贸易通常是指跨越国境的货物买卖。

常以双方当事人的营业地分处在不同的国家为标准来界定“国际”二字。在国际经济生活中，从事国际贸易的当事人主要或绝大部分是公司企业，或是经过商业登记的个人，他们通常在其营业所进行经营活动。

当事人的营业所客观而实在，便于国家对当事人的监督和管理。因此，以当事人的营业地位于不同的国家作为国际货物买卖的判断标准，比较合理。

以当事人的“国籍”作为合同国际性的判断标准也为许多国家所接受，也是人们常识上易于接受的。“国籍”可以使合同当事人隶属于一定国家的支配和保护。

但像前面所说的，国际合同的当事人绝大多数由法人来充当，法人的“国籍”各国有不同的确定标准，再加上跨国公司的存在，使法人的“国籍”产生了很大的不确定性。一个跨国公司在奉行不同的确定法人国籍标准的不同国家便有不同的国籍，这往往就掩盖了跨国公司所从事的国际交易同有关国家的真正联系。

鉴于此，在一些有关国际货物买卖的国际公约中如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1985年《国际货物销售合同法律适用公约》等)明确规定，以当事人的营业地在不同的国家为“国际性“的判断标准。p3 2.技术贸易。

技术贸易的国际性并没有一个统一的标准。有些学者认为“国际”至少有三层含义:

(1)跨越一国国境的技术贸易;

(2)受方和供方不居于同一国之中的技术贸易活动;

(3)受方与供方虽居于同一国中，但其中有一方是外国公司的子公司、分公司或受到外国公司其他方式的控制。p10其中第2种情况下，如果受方取得技术的目的，仅仅在于把它交给自己设在供方所在地的分公司使用，则技术本身并未跨越国境。

在第3种情况下，技术仅在一国境内转移，完全没有跨越国境。在联合国贸发会议起草《国际技术转让行动守则(草案)》时，发达国家组成的B组国家与由77国集团及前苏联、东欧国家组成的D组国家对此问题，一直争执不下，只在《草案》附录中列举了两种不同的意见。

作为技术贸易主要供方的B组国家，希望尽量缩小技术贸易的范围，坚持“跨越国境”的定义，即国家技术交易就是跨越国境的技术交易。而跨国公司子公司在其所在国境内的技术转让没有跨越国境，不属于技术贸易，以此来回避有关国家的控制和管束。

而77国集团和D组国家，代表了广大发展中国家，在多数情况下作为技术贸易的受方，则希望尽量将技术贸易的范围扩大，认为跨国公司在海外的子公司在其所在国境内进行的技术交易，也应属于国际技术贸易，以便更广泛地将各种涉外技术交易纳入本国的法律管辖和控制范围之内。所以出现这种情况，主要是因为发达国家和发展中国家技术发展水平的差距太大，以至于在技术贸易中双方当事人实际上处于不平等的地位，技术供方常常滥用其优势地位，因此受方国家为了保护本国受方的合法权益，对技术贸易的干预常常强于对货物贸易的干预，而技术供方国家为了保护本国的国家利益和国民的权利，也会对交易进行干预。

各国往往对国内技术交易和国际技术交易制定不同的法律制度，对于国际技术交易的干预更强一些。如我国，对于国内技术交易起初由1985年制定的《技术转让条例》来调整，后来1999年《合同法》生效后，《技术转让条例》失效，由《合同法》调整。

而国际技术交易则由2001年批准公布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》(以下简称《管理条例》)调整。根据该《管理条例》的规定，我国对“技术贸易”国际性的理解是，从中华人民共和国境外向中华人民共和国境内，或者从中华人民共和国境内向中华人民共和国境外，通过贸易、投资或者经济技术合作的方式转移技术的行为。

p279由此看来，我国立法采用了狭义的“跨越国境”的解释，目的是促进先进技术的引进。 3.服务贸易。

由于服务本身的特点，其“国际性”并不像国际货物贸易那样明确，货物的国际贸易涉及货物从一国 到另一国的物理流动，而国际服务贸易并不一定越过不同国家的实际边境。p147在许多情况下服务不需要流动也完全可在进口国内提供。

比如，专业咨询服务，服务出口国的专业人员可在进口国现场提供。有时，在进口国建立了分支机构、附属公司等，则提供服务在当地进行，服务不需要跨国界。

为此，在乌拉圭回合的谈判中，就如何界定服务贸易的—68— 许军珂WTO体系下国际贸易法范围的新发展(第2页)法学研究“国际性”问题，以美国为代表的发达国家与以印度和巴西为代表的发展中国家又展开了激烈的争论。以美国为代表的发达国家坚持对“国际性”的广泛解释，“不同国民”和“不同国土”都属于“国际性”，而且两者不必同时符合，只要符合一项就是“国际”的服务贸易。

他们的目的是要尽可能多地把服务贸易项目纳入国际谈判。而以印度和巴西为首的10个发展中国家则坚守对国际服务贸易“国际”的狭义定义，即居民与非居民所进行的跨越国境的服务购售活动。

强调必须同时符合“不同国民”和“不同国土”两项条件。这样就把发达国家的一些优势项目，如金融、保险、咨询、法律事务等不必跨越国境的交易排除在外，而强调了发展中国家的某些优项目，如劳动密集型的建筑工程承包等。

p781-782经过艰苦的谈判，在最后由128个国家和领土签署生效的《服务贸易总协定》(General Agreement of Trade in Serv-ices)中把国际服务贸易定义为以下范围:

(1)从一成员境内向任何其他成员境内提供的服务;

(2)在一成员境内向任何其他成员服务消费者提供的服务;

(3)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过商业存在提供的服务;

(4)一成员的服务提供者在任何其他成员境内通过自然人存在提供的服务。从这一规定看，国际服务贸易似乎采用了“不同国民”和“不同国土”两个标准来判断“国际性”。

二、国际贸易法是调整 国际贸易关系的“法律规范的总称”

(一)从法律规范的内容来看，法律规范的总称，是指国际贸易法不仅包括横向的交易性规范，还包含大量的纵向的管理性规范对此问题，国外有些学者持不同的观点。有“国际贸易法之父”之称的英国学者施米托夫(CliveM. Schmitthoff)认为:国际贸易法调整国际商事关系不是在公法方面，而是在私法方面，如国际货物买卖，陆上、海上和航空运输、保险等方面，实现对国际商事关系的调整。

p32在美国的法学教育和国际商法。也就是说，国际贸易法只包括公法性质的法律规范。

加拿大的学者也是这样的主张。[11]我国大部分学者却认为:所谓贸易法是指传统的商法加上国家干预商业贸易活动的全部法律的总称。

[12]p3也就是说国际贸易法既包括调整平等主体之间的私法性质的商事规范，也包括一国政府机构或国际组织管理贸易关系的公法性质的管理规范。施米托夫的主张坚守贸易的本意，有一定的合理性。

但他却忽略了国际贸易法不断发展的事实，也混淆了国际贸易法和国际商法的界线。美国和加拿大的学者的主张，虽划分了国际贸易法和国际商法的界线，却同样忽略了国际经济贸易交往的事实。

不能否认国际贸易法是随着国际经济贸易关系的发展而产生发展起来的。国际贸易法与国际商法有着十分密切的关系。

从历史上看，国际商法起源于中世纪的商人习惯法，是指那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普遍适用的国际习惯法规则。p4当时国际商法具有三个特征:一是具有国际性，它是各国普遍适用的法律;二是具有职业性，它是专供商人在商业交易中适用的法律，因而被称为商人习惯法;三是具有自发性，它是在没有任何计划的杂乱无章的情况下，从习惯性做法中自发形成为普遍接受的惯例。

随着国家主权观念被普遍接受， 15世纪后，欧洲各国都采用不同的方式将商人习惯法纳入国内法范畴，成为国内法的一部分。但商法的国际性并没有完全消失，因为没有任何一个国家把商法完全并入国内法。

正如曼斯菲尔德在审理皮里诉皇家外汇保险公司(Pelly v.RoyalExchangeAssurance)一案时指出:从这个意义上说，商法在全世界都是相同的。因为从同样的前提出发，从推理和正义所得出的结论也应是普遍相同的。

p11而国际贸易法和国际商法一样，起源和发展也是建立在中世纪商人习惯法的基础之上。只是在20世纪30年代资本主义世界发生了经济危机，资本主义各国政府都加强了对经济生活的干预，实行了各种管制经济贸易的政策措施，使一系列有关管制商业和贸易的法律在传统的商法范围之外发展起来。

第二次世界大战后，这类的法律数量日渐增多，其中主要包括反垄断法、税法、外汇管制法、反倾销法和进出口许可证制度等。为了适应这种变化，一门新的法律学科就出现了。

1962年，在联合国教科文组织的资助下，由国际法协会召开了一次会议，专门就国际贸易法问题进行了讨论，为国际贸易法成为一个独立的法律部门奠定了理论基础。[13]p4后来在联合国的主持下，制定了一系列有关国际贸易的统一法，如1980年《联合国国际货物买卖合同法公约》等。

目前国际贸易法已趋成熟，并随着国际经济贸易的不断发展而不断完善。世界贸易组织的成立及世界贸易组织一揽子协议的达成就是国际贸易法不断成熟和发展的一个很好例证。

应该说，国际贸易的三大领域的国际贸易法律规范，都应包括商事规范和管理规范两大部分。但因为三大领域各有自己的特点、各自发展的历史不一，所以国际货物贸易法发展得最为充分，商事规范和管理规范都相当发达。

而在国际技术贸易，尤其是国际服务贸易的法律规范中表现得不那么充分。一方面，货物贸易中的合同制度可以同样适用于技术贸易和服务贸易，任何贸易的开展都需要交易双方在合同基础上履行义务、享有权利;另一方面，无论是技术贸易还是服务贸易，一般都与货物贸易相关，如世界贸易组织的技术贸易规范(技术贸易壁垒协议)就规定在货物贸易规范当中，关于知识产权方面的规定也仅限于与货物贸易有关的。

在服务贸易中，由于服务贸易的范围较广，原属于货物贸易法领域中的部分内容，按服务贸易的定义，应属于服务贸易领域，如货物运输、货物保险和货款支付，但从贸易程序和结构上来看，以统一集中于货物贸易领域为好。这些情况就造成了技术贸易、服务贸易法律规范中主要是管理规范的现状。

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(二)从法律规范的形式来看，法律规范的总称，是指国际贸易法既包括国际公约、国内立法，还包括国际贸易惯例。有一种观点认为，国际贸易法就是“贸易的国际法”，所以其表现形式只限于国际条约和国际贸易惯例两种。

p249我们认为，这种主张过于拘于国际贸易法的字面含义，和国际贸易法发展的现实不符。诚然，国际贸易法起源于中世纪的商人法，其最大的特点就是国际性。

但随着国家主权概念的普遍接受， 15世纪后，欧洲各国都采用不同的方式把商人习惯法并入了国内法的范畴，成为了国内法的一部分。法国路易十四时期于1673年编篡了《商事敕令》， 1681年编篡了《海商敕令》， 1807年颁布了《商法典》。

1861年德国颁布了《统一票据法》， 1897年通过了《商法典》。在接下来的相当长的时间里，并没有专门的调整国际贸易的国际统一法。

只是到了19世纪末20世纪初，国家间通过外交会议缔结了许多有关国际贸易方面的条约。与此同时，某些国际组织或商业团体把国际贸易中长期实践形成的一些习惯做法或先例编篡成册，或加以解释，成为国际上普遍认可的国际贸易统一惯例。

国际统一贸易法出现后，即使是发展得相当完善的现在，由于国际贸易的某些领域尚未制定出统一的规则，或者现有的统一法规则未能被所有国家或所有国际贸易当事人所接受，还有相当一部分国际贸易关系或国际贸易纠纷，仍需依照有关国家的相关的国内立法来处理。[14]p7 1.国际条约是国际贸易法的重要渊源 国际条约可以是双边的或多边的，也可以是全球的，也可以是区域性的;在 性质上可以是商事规则，也可以是管理规则。

作为国际贸易法表现形式的国际条约可以是专门调整国际贸易的条约，也可以是部分内容调整国际贸易的条约。其表现形式是多种多样的。

主要有以下各类:金协定》、1947年《关税与贸易总协定》、1994年《建立世界贸易组织协定》及其中的相关协定。

(2)在国际货物买卖领域，主要有1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1974年《国际货物买卖时效期限公约》及其1980年《修订国际货物买卖时效期限公约的议定书》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

(3)在国际货物运输方面，主要有1924年《统一提单若干法律规则的国际公约》(海牙规则)、1968年《关于修订统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)、 1978年《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)、1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、1955年《修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(海牙议定书)、1961年《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)、1951年《国际铁路货物运输协定》(国际货协)、1961年《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)、1980年《联合国国际货物多式联运公约》等。

(4)在国际贸易支付方面，主要有1930年《汇票和本票统一法公约》、《支票统一法公约》、1988年《联合国国际汇票与国际本票公约》。

(5)在技术贸易领域，主要是一些与贸易有关的知识产权公约，包括1883年《保护工业产权巴黎公约》(1979年第7 次修订)、1891年《商标国际注册马德里协定》(1979年第7次修订)、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1971年 第7次修订)、WTO体制下《与贸易有关的知识产权协定》等。

(6)在服务贸易领域，主要有WTO体制下《服务贸易总协定》及其后通过的各项具体协议等。

(7)在解决国际贸易争议方面，有WTO体制下《争端解决规则和程序的谅解》、1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1976年《联合国国际贸易委员会仲裁规则》等。上述各项国际贸易的条约或协定要得到适用，各国一般根据公约本身的性质或是公约的要求，采用两种方式。

对于一些具有私法性质，直接规定当事人具体权利和义务的公约，一经缔约国批准，直接并入各国的国内法体系，在缔约国有直接的效力。对于那些具有公法性质，管理协调国家之间贸易政策的公约，一般都要经过缔约国转化，通过一个国内立法将公约转化成国内法，才能适用。

2.国际贸易惯例 国际贸易惯例是指在长期的国际贸易交往中逐渐形成的为国际贸易交易当事人承认并遵守的原则和规则。[15]p6国际贸易惯例原本是不成文的，尤其是在国际货物买卖、运输、保险与支付等领域均有大量的不成文惯例，但由于这些惯例的发展及其作用的增强已为人们所认识，一些民间组织将一些重要的国际贸易惯例加以整理编篡成文，以便人们理解、掌握或选择适用。

目前已被编篡成文的重要惯例有: 1932年《华沙———牛津规则》、1936年《国际贸易术语解释通则》(后经6次修订，现适用的2000年版)、 1933年《跟单信用证统一惯例》(后经6次修订，现适用1994年版)等。国际贸易惯例的最大特征就是，在性质上它不是国际条约或国家立法，一经当事人选用才对当事人有约束力。

在表现形式上，除上述成文或不成文的有关国际贸易活动的规定外，还包括一些国际经济组织、贸易协会等制定的示范法、统一惯例、统一规则、标准合同等。如联合国国际贸易法委员会1985年制定的《国际商事仲裁示范法》、统一国际私法协会制定的1994年《国际商事合同通则》等。

国际贸易惯例的适用方式不外乎有三种:当事人选择适用;强制适用，就是根据国内法或国际条约的规定对当事人的商业合同关系直接许军珂WTO体系下国际贸易法范围的新发展(第5页)法学研究适用国际贸易惯例，如西班牙和伊拉克的法律都规定，一切进出口贸易都必须受《国际贸易术语解释通则》约束;[16]p323补充适用，就是在相关国内法或国际条约没有规定时，由国际贸易惯例补充，如我国《民法通则》规定，在我国法律或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际贸易惯例。 3.国内立法 国内立法也是国际贸易法的重要表现形式。

如前所述，虽然已经有了大量的国际立法，但这种国际法律规则并没有涵盖所有的国际贸易关系，更未能约束所有的国家。另外，国际条约和国际贸易惯例的适用、效力皆来自国内法的规定。

因此，在许多情况下，国内法仍处于十分重要的地位。有关国际贸易的国内立法可分为公法和私法。

公法是指一个国家对其境内的经贸活动进行监督管理的法律。如进出口许可制、关税、商检及货物的监管等法律规则。

私法规范调整平等主体间因签订对外货物买卖合同、对外货物运输合同、对外运输保险合同、对外技术转让合同、对外服务贸易合同等而产生的关系，它是建立在平等互利基础上的等价有偿的合作关系。关于国际条约、国际贸易惯例和国内法的关系，不同的国家有不同的规定。

在国内法和条约的相互地位关系上，有的国家认为国内法的地位优于条约，如阿根廷1843年《第48号法律》第21条规定:阿根廷法院和法官执行职务时，应依本条所规定的优先顺序，适用宪法作为本条的最高法律，然后适用国会已通过或可能通过的法律、与外国缔结的条约、各省的个别法律、本国过去适用的一般法律和国际法原则。有的规定国内法与条约地位相等，如美国，根据美国法院解释和适用《美国宪法》第6条第2项的判例法，条约和国会制定法都是美国法律，但和宪法相抵触的条约，和与宪法相抵触的制定法一样，在美国法上都无效。

有的认为条约的地位优于国内法，如法国1958年《法国宪法》第55条规定，经过合法批准或核准的条约或协定，在公布后，具有高于法律的权威，但以缔约它方实施该条约或协定为条件。有的甚至认为条约不但优于一般的国内法，而且也优于国家宪法，如荷兰1953年的《荷兰宪法》规定，条约的地位不仅优越于一般国内法，而且也优越于宪法。

[17]p330至于国际贸易惯例，多与当事人的选择有关，它不具有当然的约束力。如果当事人选择了国际贸易惯例，它就具有优于国内立法的效力，当然这种选择应在一个国家法律准许的范围内。

在其他的情况下，国际贸易惯例具有替补的效力，也就是说，在国内立法和国际条约都没有规定的情况下，可以参照适用。但也有少数国家给予了国际贸易惯例强制性效力，如西班牙和伊拉克。

作为国际贸易法的三种表现形式，国际条约、国际贸易惯例和国内法相互配合，相互补充，国际条约如果被缔约国纳入其国内法体系，可以消除缔约国之间的法律冲突;国际贸易惯例不仅是解决各国法律分歧的一种补充方法，而且也是使本国的国际贸易业务不受外国法律管辖的一种办法。[12]p6而国内法是真正反映国家经济利益的法律，其存在有其历史原因和现实的需要。

这三种表现形式均有其作用。综上所述，在WTO体系下，国际贸易法的范围有了很大的扩展，国际贸易法作为规范国际贸易的法律规范的总称，不仅涵盖了国际货物、技术与服务三大领域，而且既包括国际法规则，又包括国内法;既有公法规范，又有私法规范;既有实证性规范，又有国际贸易惯例这样的“软法”。

可以说，它是一个内容庞大、发展较成熟完善的综合性法律规范体系。 [参考文献] 单文华.国际贸易法学[M].北京:北京大学出版社， 2000. HansVanHoutte.The Law of internationalTrade[M]. 戴维·M·沃克.牛津法律大辞典(中译本)[M].北京:光明日报出版社， 1989. 薛 波.元照英美法词典[M].北京:法律出版社， 2003. 邵景春.国际合同法律适用论[M].北京:北京大学出版社， 1997. 郑成思.国际技术转让法通论[M].北京:中国展望出版社， 1987. 国务院法制办财政金融法制司.中华人民共和国货物与技术进