ＦＩＤＩＣ ＤＢＯ合同条件索赔及争议处理条款分析(1)论文

内容提要 FIDIC于2008年出版的DBO合同条件的索赔和争议处理条款延续了FIDIC 99版“索赔一争议评判委员会一友好解决一仲裁”的体系，但对于业主和承包商间索赔程序的对等性，争议解决条款中各阶段的程序衔接，以及如何进一步预防争议的产生等99版体系在实践运用中出现的问题，均予以了相应的回应和改进。本文对DBO合同条件中索赔和争议处理条款相对于99版体系的回应和改进部分进行分析。

关键词 DBO合同条件 索赔 争议评判委员会(DAB) 设计－建造－运营(DesignBuild and Operate，DBO)模式近十几年来在国际上广泛应用于公用设施建设等领域，由于其在工程进度、费用、质量等方面的显著优势，需求日益强烈。国际咨询工程师联合会(FIDIC)应此需求于2008年正式出版了DBO合同条件(Conditions of Contract for De-sign，Build and Operate Projects)。

由于国际工程项目的复杂性和各参与方利益的不一致性，国际工程项目在执行过程中难以避免分歧和争议的产生，因此国际知名的合同范本非常注重索赔和争议处理条款的不断完善。除简明合同格式(绿皮书)外，1999年FIDIC出版的三个主要合同范本(下文简称FIDIC 99版)均采用“索赔一争议评判委员会(Dis，pute Adjudication Board，DAB)一友好解决一仲裁”的体系处理国际工程中的分歧和争议。

该体系在多年实践中取得了突出的效果，但也存在尚需讨论的问题。DBO合同条件的索赔及争议处理条款在延续上述FIDIC 99版体系的基础上，对多项存在的问题予以了回应和改进，使规定总体上更为完善、有效。

本文主要对DBO合同条件中对该体系的回应和改进部分进行分析。

一、DBO合同条件的索赔规定 DBO合同条件中承包商的索赔和业主的索赔均包含在第20条[索赔、争议和仲裁]中，与FIDIC99版相比重点关注了如下内容。

(一)承包商索赔时限的变通 DBO合同条件中承包商的索赔总体上延续了FIDIC 99版中严格的时限要求，但对于未遵守索赔时限即丧失索赔权的规定予以变通。“如果承包商认为其延迟是正当的，他可将详细资料提交给争议评判委员会进行裁定。

如果争议评判委员会认为在所有此类情况下，延迟被接受是公平合理的，则其有权撤销上述时限的规定”，如图1所示。 未遵守索赔时限即丧失相应的索赔权，可以促使承包商及时行使自身权利，提高索赔工作进展效率，这一观点在多数国家的工程实践和法律中都予以认可。

但实践中也存在此时限对于承包商是否过于严厉的讨论。 承包商正式进入索赔程序前，通常对相关事项已与业主进行过多次口头或书面协商，因而索赔期限的起始点有时较难分清。

此外多数国家的合同法规定合同应在真诚、友善的原则下履行，且不支持“一方的预期收益与另一方的预期损害严重不成比例”等权利滥用的情况。因此，若索赔确实应归责于业主，且对承包商造成了严重损失，仅由于未遵守索赔时限使承包商丧失索赔权有失公平。

即使此项未遵守是承包商的过失，由于较小过失而导致较大的后果也有违合同原则。 DBO合同条件中的规定较好地解决了上述问题。

多数情况下索赔时限是有积极意义的，但在承包商可能因此造成严重损失的情况下，通过提交DAB决定的方式，对是否保留索赔权予以变通，在效率和合同原则上体现了较好的平衡。

(二)业主与承包商索赔程序的比较 DBO合同条件中业主的索赔程序与FIDIC 99版第2.5款[业主的索赔]的规定基本相同，与承包商的索赔程序相比依然较为简单。业主只需在意识到索赔事件后“尽快”发出索赔通知，没有索赔期限以及“未遵守索赔时限即丧失索赔权”的约束。

有观点认为此规定较利于业主，但如果添加“意识或应意识到索赔事项28天内”的期限，在实践中也存在难以确定业主何时应意识到索赔事件的问题，因为通常承包商在工程执行过程中对于各类事件比业主掌握着更多的资料。对于业主有权索赔的事项，由于其较难在短期掌握情况并收集详细证明材料，所以难以设定固定期限，而若业主无理索赔，由于其掌握着第3.5款[确定]中的确定权，28天的期限也不会对其造成约束。

业主的索赔程序中对于承包商的保护，体现在“业主仅有权按照本款的规定抵消或扣减支付证书中确认的款额，或向承包商提出其他索赔”的规定，即业主无权随意抵消支付，仅可以在提供充足的证明材料后在已确认的支付证书中扣减。

(三)索赔与争议解决程序的衔接 DBO合同条件第20.1款[承包商的索赔]和第20.2款[业主的索赔]与FIDIC99版相比均增加了索赔和争议解决程序的衔接。其中延续了EPC/交钥匙工程合同条件(银皮书)中的思路，“如果对业主代表的决定不满意，可在收到该决定的28天内发出不满意通知，未发出视为被双方接受，如发出通知则进入第20.6款规定的争议解决程序”，使索赔到争议解决程序的过渡更为紧密。

而FIDIC 99版体系中没有对业主未按索赔程序做出回应的情况予以约束，在实践中存在由于缺少此规定而导致的拖延。DBO合同条件中明确规定，“如果业主代表没有按照现有的程序和时间表给予回应，任一方可认为业主代表拒绝了索赔”，从程序上起到了衔接作用，但却并未完全解决上述拖延问题。

由于“不回应视为拒绝”，反而不利于促使业主代表尽快审核承包商提出的索赔。

二、DBO合同条件的争议解决规定 DBO合同条件的争议解决规定在程序上基本与FIDIC 99版体系保持一致，但对一些细节进行了增加和改进，下面对此类内容进行具体分析。

(一)设计建造期DAB形式的选择 FIDIC 99版施工合同条件(新红皮书)中采用常任DAB，生产设备和设计一施工合同条件(新黄皮书)和EPC/交钥匙工程合同条件(银皮书)中采用临时DAB，而DBO合同条件的设计建造期选择了常任DAB的形式。 通常认为常任DAB的特点在于可以通过现场考察等日常工作对工程进行熟悉和监控，防止争议的恶化甚至减少争议的产生，而临时DAB适用于工程执行过程中的不同争议可能涉及不同领域知识的大型复杂工程。

但相比而言，多数情况下常任DAB具有更多优势。国际工程执行过程中难以避免争议的产生，进行早期预防和解决对各方均有收益，因而常任制中的日常工作对于争议解决程序的效率是不可缺少的，且为此多付出的费用与其产生的收益相比十分有限。

而由于DAB成员知识面导致的胜任能力欠缺等问题，可以采用更换三人DAB中某一位成员或外聘专业咨询的方式解决。

(二)运营服务期的DAB规定 DBO合同条件的运营服务期也采用了常任DAB，但由于运营服务期与设计建造期相比，有章可循的工作增多，不确定性减少，争议的数量和复杂性也相应降低，很少涉及多方利益及多领域的专业知识，因而选用一人形式。该成员由双方在颁发试运行证书时共同协商任命，任期五年，各方均同意可延期，次数不限。

运营服务期DAB的工作程序、内容及权利义务的划分与设计建造期DAB相同。 专用合同条件编写指南中包含了在运营服务期采用临时DAB的范例条款。

DBO合同条件中运营服务期的参与方包括审计机构，根据第10.3款[独立合规性审计]的规定，“业主和承包商应在运营服务开始前共同任命独立无偏的审计机构，目的是审计、监督业主和承包商双方在运营服务期间遵守运营管理要求的表现，并做出相关建议报告”。审计机构的职能与常任DAB中预防争议的作用有所重合，因而可根据工程的实际情况选择不同的DAB方式。

(三)DAB做出决定程序的完善 与第20.1款、第20.2款相呼应，DBO合同条件与FIDIC 99版相比在第20.6款[取得争议评判委员会的决定中]增加了“对业主代表做出的索赔处理决定发出不满意通知后28天内将事项提交DAB”的规定，有利于进一步防止争议的拖延，提高争议解决的效率。 本款另一增加的内容为“如果DAB的决定要求一方向另一方付款，则争议评判委员会可要求收款人提交一份有关付款的恰当的保证”。

此内容适用于一方对DAB的决定发出不满意通知的情况。由于DAB的决定发出即具有约束力，合同双方需要立即遵照执行，因而可能出现对争议具有最终约束力的仲裁裁决与DAB的决定不同，但所涉款项已被执行难以收回的现象，提交保证是对付款方权益的保护。

(四)DAB的决定与仲裁的衔接 FIDIC 99版争议解决程序中，DAB的决定在被友好协商及仲裁修改前，对双方具有约束力，应遵守并立即执行。但任一方发出不满意通知后可根据第20.6款[仲裁]将争议提交仲裁，此处提起的仲裁是针对争议本身，不包括未执行DAB决定的行为。

而一方未发出不满意通知又不执行DAB决定的情况，另一方可根据第20.7款[未能遵守争议评判委员会的决定]的规定对此不执行行为本身提交仲裁。从表1可以看出，合同对于“一方对DAB决定发出不满意通知，但在获得仲裁评判前不予执行”的行为，并未给予相应的救济措施，在实践中也存在利用此空缺通过发出不满意通知的方式推迟或避免DAB的决定执行的问题。

针对上述问题，DBO合同条件将其第20.9款[未能遵守争议评判委员会的决定]中措词改为“如果一方未能遵守争议评判委员会的任何决定……则另一方可以……提交仲裁”，即包含了上述发出不满意通知但不执行的行为；第20.8款[仲裁]中相应添加了“除非通过友好解决，并按照第20.9款的规定……此类争议应通过国际仲裁解决”。此时将不执行行为提交仲裁即有了合同依据，避免了在实践中出现DAB的决定无法实现其约束力的情况。

(五)DAB程序的其他改进 DBO合同通用条件后附有“争议评判协议书一般条件”和“程序规则”，内容与同样采用常任DAB的新红皮书没有本质区别。但在“程序规则”中，DBO合同条件比新红皮书增加了DAB决定的补遗程序，“在DAB决定做出后14天内，对于决定中包含的错误，DAB可自行更正，业主和承包商也可要求DAB对决定中有歧异的内容进行澄清，可通过补遗的方式对决定进行修改”。

此规定可以避免由于较小的错误导致DAB的决定无法具有最终的约束力，而不得不进入高成本的仲裁程序，拖延争议解决的时间。

三、DBO合同条件的争议预防规定 在解决争议的同时，预防争议对于国际工程参与方具有更大收益的观点近年来已经达成共识。FIDIC争议处理条款的制定一直遵循这一理念，与之前的合同范本相比，在DBO合同条件中表现得更为突出。

除选择常任DAB，增加独立审计机构等，下述新增的两款规定也为争议的预防提供了更多的机会。

(一)预先警告 FIDIC 99版第8.3款[进度计划]中规定，“承包商应及时通知业主，具体说明未来可能对工程施工造成不利影响，使合同价格增加或延误的事件或情况”，而DBO合同条件新增的第8.4款[预先警告]将通知的责任扩展为双向，“每一方应尽力对另一方事先任何已知或可能发生的……提出建议”，且将单纯的“通知”变为有建设性的“提出建议”，引导业主和承包商更加主动的参与到争议的预防中。 此款类似NEC合同中核心条款“早期预警”，将“对于影响工程的不利事件发出警告”规定为双方的义务，如果一方未尽此义务，则补偿价款的计算会受到影响。

此规定常被视为比FIDIC 99版中严格的索赔程序更有利于双方的合作。而DBO合同条件中也明确了“预先警告”义务，虽然在后面的索赔中未明示不遵守此款将影响索赔结果，但在实践中能够作为隐含的依据使用，可以促进争议的解决，也有利于双方的合作关系和工程的顺利执行。

(二)避免争议 常任DAB另一项日常工作是在工程执行过程中为合同双方提供意见，在FIDIC99版中，“合同双方同意的任何时候，他们可以共同将事宜提交给争议评判委员会，使其给出意见。”DBO合同条件将此内容在第20.5款[避免争议]中单独规定并予以完善，内容包括“提出的建议双方不一定执行，建议不影响该事宜作为争议按合同规定正式提交DAB做出决定，DAB在做出决定过程中不受先前建议的约束”等。

此款给予合同双方在分歧演变成争议前协商解决的机会，进一步体现了FIDIC预防争议的理念。在实践中可与第8.3款[预先警告]相结合，业主或承包商在发现可能影响合同履行的问题时，可以共同提交DAB以获得更为专业的建议；或在进入索赔程序前，先听取DAB的意见等。

此程序应用灵活，且不影响合同中任何后续争议解决程序及双方的其他权利义务。

四、结论 DBO合同条件索赔和争议处理条款在延续FIDIC 99版体系的基础上，针对近年来在实践中出现的问题进行了回应和改进。在索赔权和索赔程序上，进一步确立了业主和承包商平等的地位；新增索赔与争议提交DAB之间，DAB的决定与提起仲裁之间程序上的衔接，使争议解决程序的前后照应以及程序本身更为连贯，有利于分歧和争议迅速高效的解决；而选用常任DAB，新增的独立审计、预先警告、避免争议等条款，可以看作FIDIC为预防争议所做的努力。

上述改进多数可以保证并促进DBO模式的良好运转，对于国际工程索赔和争议处理机制本身也是较好的完善，而此次回应和改进能否达到预期的效果还需要实践的检验。