浅析国际贸易中电子合同的订立(1)论文

[摘 要] 合同订立是国际贸易实务中非常重要的环节， 随着电子商务这一新的交易方式的出现， 作为其基础和核心的电子合同在国际贸易中得到了人们的普遍关注和重视， 我们必须对其订立有关的法律问题有一些基本了解和掌握。本文主要从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行了一些分析和探讨， 以了解和认识电子合同的特殊性， 在外贸实践中正确有效地应用这一新型的合同形式。

【论文关键词】 电子合同; 合同订立; 电子商务; 国际贸易 合同的签订必须根据法律规定的程序进行并符合法律规定的条件。在国际贸易中， 根据各国合同法的规定， 一项有效的合同必经“要约”和“承诺”并具备一定条件:合同当事人必须具有签约能力; 合同必须具有对价和约因; 合同的内容必须合法; 合同必须符合法律规定的形式; 合同当事人的意思表示必须真实。

电子合同作为一种随着电子商务的发展而出现的新形式合同， 与传统的合同在内容上无本质区别， 在订立过程中， 合同所起的意义和作用并没有发生改变， 但其签订过程和载体却不同于传统意义上的合同， 这种变化对合同订立行为有什么影响? 下面分别从电子合同的形式、签订程序、合同生效、合同管辖权等方面进行分析和探讨， 以保证交易者的行为有效和保障其合法权益。 1 电子合同形式分析 1.1 电子合同的法律概念 关于电子合同目前国际上尚没有统一的法律定义， 我国合同法也没有对电子合同作出明确定义。

根据国际上电子商务实践中对数据电文格式、效力和书面合同的规定及应用， 结合我国《合同法》的相关规定， 我们可以这样理解: 电子合同是当事人为实现一定经济目的， 通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。电子合同是随着电子商务的产生、发展而出现的新型的书面合同形式， 其载体主要表现为电子数据交换( ED I) 和电子邮件( E - mail) ， 实质上就是“无纸化的书面合同”。

1.2 电子合同形式的法律确认 我国《合同法》第十条规定: 当事人订立合同， 有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定: 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。

这说明我国已经承认了电子合同的法律效力， 并规定电子合同形式为书面形式。 联合国在1996年12月通过的《贸易法委员会电子商业示范法》第5条“数据电文的法律承认”规定， 不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性; 第6条规定: “如果法律要求信息须采用书面形式， 则假若一项数据电文所包含信息可以调取以备日后查用， 即满足了该项要求。

”并且在第11条中规定: “就合同的订立而言， 除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同， 则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性或可执行性。

” 这说明国内国际法律规范都通过和认可了电子合同的合法有效性。 2 电子合同的签订 2.1 电子合同中的要约与承诺 合同必须经过“要约”与“承诺”才能成立， 电子合同的订立也是如此。

在国际贸易电子合同签订过程中，要约和承诺均是双方当事人通过电子数据的传递来完成的， 一方的电子数据的发出(输入) 即为要约， 另一方的电子数据的回送(回执) 即为承诺。但是电子合同是计算机、通信和现代化管理技术相结合的产物， 交易双方是利用计算机以及相关软件， 通过互联网络发送要约或承诺的， 与普通合同比较， 订立的方式和要约与承诺的载体发生了变化， 即它是通过电子介质以数据电文的形式订立的。

2.2 关于电子签名与电子认证 通过电子介质发送要约与承诺， 因交易双方在谈判、协商和签订时互不谋面， 所以其风险、信用和安全保障要求比传统方式更高， 特别是在国际贸易中， 这需要专门的机构和方式来进行管理， 电子签名和电子认证就是在这个基础上产生的。 我国《合同法》第三十二条规定: “当事人采用合同书形式订立合同的， 自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

”电子合同不是传统概念下的书面合同文本， 双方当事人的签字盖章是另一种崭新的概念和方式， 这就是电子签名。 根据我国《合同法》的有关规定， 对当事人采用数据电文形式订立合同的行为均实行到达生效主义， 即该数据电文需到达相对人方生效。

由于合同订立双方身处异地， 一方在采用电子合同方式做出合同行为的同时无法自动得到对方的接收确认， 因此， 与普通合同形式相比， 电子合同容易形成更大的商业风险。对这种风险的防范可以通过建立“电子公证人”系统和“电子认证”系统解决。

“电子公证人”系统是公证机关通过网络技术措施，建立网络服务器系统， 充当“电子公证人”， 发送者可将电文发送给“电子公证人”， 再由其转发给收件人。电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递， 不仅可以证明电文是否发送， 还可以证明是否接收。

此外， 接收人还可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝，以进行内容核实， 若两份电文完全相符则证明内容真实。当然， “电子公证人”并非运用比其他人更先进的技术手段来防范风险， 而是通过先进技术与法律程序的结合来达到防范风险的目的。

我国电子网络的电子认证系统， 主要是对电子签名及其签署者的真实性、数据文件的完整性、事实的时效性等进行验证并保存相关数据， 对防范主体欺诈风险或内容异议风险非常重要。作为一种第三方认证机构， 电子认证机构应该是受信赖的中立机构和独立的法律实体， 应具有很高的公信力。

以目前现状而言， 我国公证机关作为认证机构完全具备开展电子商务认证业务的资质。以上方法在国际贸易中有助于对合同主体资格的确认。

3 电子合同生效问题 3.1 生效时间的确定 世界各国就合同成立方式上存在到达生效主义和投邮生效主义两种立法例。我国合同法也是采用到达生效主义， 规定承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。

关于承诺的发出和收到时间在我国《电子签名法》第11条中了规定。因此， 一项数据电文进入某一信息系统， 其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间， 而不管收件人是否检查或者是否阅读传送的信息内容。

3.2 生效地点的确定 电子合同的订立地点， 是指电子合同成立的地方。确定电子合同成立的地点涉及发生合同纠纷后由何地、何级法院管辖及其相关适用法律问题。

电子合同订立的通信方式是现代电子技术手段， 它突破了传统的地理概念， 其收发装置的地址都是模拟性的，如电子邮件信箱， 随时随地都可以通过任何一台接入互联网的电脑收发电子邮件。所以， 一方面人们无法按照一个虚拟的电子邮件地址确定合同成立地， 另一方面， 以一个当事人可以任意变更的， 与合同本身并无合理联系的收发电子信息(承诺) 的信息系统所在地， 作为合同成立地也是不合适的。

既然收发电子信息的网络地址和信息系统的实际所在地都不能作为确定合同成立地的依据。那么，电子合同的成立地应以什么标志来确定呢? 《电子签名法》第12条规定发件人的主营业地为数据电文的发送地点， 收件人的主营业地为数据电文的接收地点。

没有主营业地的， 其经常居住地为发送或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的， 以约定为准。

同时， 我国立法对电子合同意思表示采取的是“到达主义”， 所以规定以收到地点为合同成立的地点， 其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。 据此， 电子合同的成立地点， 以电子合同的要约人的主营业地为成立地， 确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系， 这一规定充分考虑了电子商务不同于普通交易的特殊性。

4 合同管辖权问题 国际法上的管辖权是指国家对其领域内的一切人(享受豁免权者除外) 、物和所发生的事件， 以及对在其领域外的本国人行使管辖的权力。一般来说， 管辖权包括领域管辖、国籍管辖、保护性管辖、普遍管辖四个方面。

各国均可按照以上四个方面的国家管辖权， 对有管辖范围内的电子商务行为行使管辖权。因此， 在电子商务立法与司法管辖问题上， 各国的管辖权冲突是不可避免的。

在电子环境下， 住所地或营业地判断存在着一些困难。主要困难在于: ①在出卖人没有固定经营场所的情形下; ②在出卖人通过第三人交易平台或网络交易服务提供商的自动交易系统缔结合同的情形下， 如何判断交易当事人的所在地。

这在应用上和行使管辖权方面， 带来了一定的麻烦。 目前电子商务的立法中关于国家管辖权的国际协调尚处于初级阶段， 主要形式是通过订立条约或协商等方式。

但是电子商务的特性决定了它的国际性， 电子商务立法的国际合作、协调是很必要的。 随着网络技术的高速发展和计算机的迅速普及， 电脑网络将深入人们的生活的方方面面， 电子商务在国际贸易中的应用前景广阔， 电子合同纠纷也会不断出现。

世界各国应加快制定有关电子合同或电子商务方面的法律法规，以避免电子商务领域无法可依的状态， 这对于推动电子商务的发展， 进而推动国际贸易的发展， 保障电子交易的安全， 维护电子合同当事人的合法权益具有重要和深远的意义。 参考文献: [ 1 ] 齐爱民， 万暄， 张素华1 电子合同的民法原理[M ] 1武汉: 武汉大学出版社， 2002. [ 2 ] 胡康生， 王胜明， 孙礼海1 中华人民共和国合同法实用问答[M ] 1北京: 中国商业出版社， 1999