国际法中主权概念的地位与演变

" 壹、前言

由于早期国际法向政治理论借用主权概念时，「绝对主权」理论已获得广泛的认同，且各国君主皆希望在取得国内统治地位的同时，也能排除外国或教会的控制影响，因此早期国际法反映欧洲政治社会的变迁，强调「绝对领土主权」（ absolute territorial sovereignty），此一理论认为国家权威非但在其领土内是至高无上的，而且也不存在有其它更高的权威或国际法律可以约束其主权行为。进入二十世纪初后，国家的互动关系增加，使得国际法的发展广受各国的重视和支持，绝对领土主权理论乃有修正的必要；于是「有限领土主权」（limited territorial sovereignty）（或「相对主权」 relative sovereignty ）理论乃逐渐取代传统绝对领土主权理论。简言之，相对主权是在传统观念之中，加入了「不违反国际法」的但书，因此主权观念开始与国际法产生辩证的结合，国家于是成为国际法的主体，享有国际法上的权利与义务。

本文分为三部份：首先将讨论主权概念在不同国际法理论中的地位和角色，以及这些理论对于主权概念的争议等，这些国际法理论包括自然法理论、实证法理论、政策法学派、批判法学派以及女性主义取向等。其次，探讨当代国际法发展中，主权概念主导下的主要理论和规范，其中外部独立与内部自主是国际法主权概念所代表的主要意涵和特性，而伴随着这两项特性，由国家主权乃延伸出主权平等与不干涉两项原则。最后，本文将针对近年来（尤其是冷战后），国际法学者对于主权概念在国际法中角色的争议，讨论主权概念是否应该扬弃使用等，以期进一步了解主权概念在当代国际法中的角色与未来发展。

贰、国际法法理学中的主权概念

国际法理论的发展与主权概念是密不可分的，不同的国际法理论或学派对于国际法的性质、法源、与国内法的关系、以及国家间的关系等，均有其各自不同的定义和解释。不可否认的是，自从十九世纪以来，国际法受到实证主义学派的影响，形成一些主导的实证国际法概念和原则。但是，其它国际法理论对于相关议题和原则的讨论和批评，也使得国际法的发展更加多样化，其中最具代表性的议题之一就是国家主权（state sovereignty ）（或外部主权 externalsovereignty）概念的地位和角色。

一、自然法理论

自然法概念可以溯源于古希腊时期，亚理斯多德认为自然法概念同等于人的本性，即一种「非静态且具有内在倾向去寻求自我保存和满足」的本性<注3>。自然法的历史也可以从罗马时期的法学家观点中获得证实，例如西赛罗（Cicero ）指出有一种真正的法律是构成「世界国家的宪法」， 这种真正的法律就是一种正义的理性（ right reason ）<注4>。根据西赛罗的看法，自然法是放诸四海皆准，对所有人类和国家都具有相同的拘束力。

十六世纪起，自然法理论逐渐脱离基督教神学观点，思想家开始将自然法解释为人的理性或本性的体现，学者也开始将他们的学说理论应用至国际法理论的讨论之中。

十

七、十八世纪是自然法学的鼎盛时期，各个学派对于自然法的解释有很大的差异。进入十九世纪，由于各种新兴法学派（尤其是实证法理论）的围剿，自然法学逐渐衰弱。到了二十世纪，尤其是第二次世界大战结束之后，自然法理论又再次的回到社会与法律哲学探讨的领域之中。尤其是战后两项国际人权条约的签署，其主要法理基础就是受到自然法观念的影响所致。

格劳秀斯被尊为「现代国际法之父」，在他诸多作品之中，战争与和平法专门探论许多国际法主题，譬如海洋自由、外交官豁免权、条约法及战争法等<注13>。格劳秀斯认为人的本性在于人的社会性，他相信由于人类共同生活于社会之中，能理解和分辨保存社会的必要原则和规定，因此乃有自然法的产生。所以格劳秀斯认为国家必须要遵守国际法，因为遵守国际法是合乎于每个国家的自身利益的。更进一步他也认为国际社会中的国家，彼此均受制于国际法的最高规范的「普遍至高的正义原则」（ universal supremacy of justice ）<注14>。

格劳秀斯认为只要人民继续保有他们的自由，国家则继续存在。他指出「无论是君主、贵族或是民主统治，对国家的存在不会产生差别，只要主权权力集体存在于人民之中，而且统治政府也属于集体的一部份」<注15>。然而，格劳秀斯对于主权的讨论仍然局限于传统绝对主权的意涵之中，他视主权为一种「所有权」（ proprietary right ）， 一种授与主权者的权力，正如私人掌握其物质事物一般< 注16>；因此主权是绝" 对的权力，战争的决定和进行应由主权者掌握，但是国家从事战争的主权行为必须符合某些条件，才是合乎自然法和正义原则的战争。由此可见格劳秀斯的主权观受到布丹的影响，亦即强调主权者的绝对权力和自然法的至高地位。

伐拓认为当自然法适用于国家时，可分为两部份：一是国家间的「必要法」（ the necessary law of nations ），亦即国家必须遵守由自然法演伸而得的规则；二是国家间的「自发法」（the voluntary law of nations），亦即是由国家间的「推定同意」（presumed consent ）产生的规则。在自然状态中，因为没有公共权威的存在，而无法裁定国家违反「必要法」与否；因此，伐拓认为，国家间的「自发法」是「国家自觉于他们的义务，而有意的遵守『必要法』部份，彼此共同推定同意的规则，以维持国家和国际社会的存在」<注17>。

伐拓是第一个定义国家主权（ state sovereignty ）的国际法学者， 他接受国际社会是自然状态的观念，亦即他认为主权国家就如同自由的个人共同生活在自然状态之中。他最有名的一句话就是「侏儒和巨人都是人，小国和超强同样皆是主权国家」（ A dwarf is as much a man as a giant; a small republic is no less a sovereign state than the most powerful kingdom ）<注18>。因此，伐拓的观点可视为是国际法主权原则的滥觞；根据伐拓的观点，国家应该独立于其它国家的控制之外，国际社会是由彼此主权平等的国家所组成的；

国家同时也是国际社会的一员，所以国家应该遵守国际法。因此，伐拓认为国家主权不是绝对的，亦即国家主权概念必须在国际法的架构内运作<注19>。

二、实证法理论

自十八世纪起， 学者们开始争论法律应该是实证的， 亦即人为的（ man- made ），而且也应该是应时应地有所差别的。 自然法观点逐渐式微，古典实证法学者否认有任何先验存在的法源，他们主张所有的权威皆源自于国家或官员的规定，他们因此反对将法律原则诉诸于超越该法系所存在的经验事实范围之外。国际法实证法学者认为国家实践（state practices ）才是国际法的唯一法源，而国际社会中的国家实践表现在条约和习惯之中，因此国际实证法的来源只有条约法和国际习惯法二者；进一步推论，国际法实证理论认为国际法是一组法规（a body of rules ）， 这些法规的效力完全来自国家的同意（states' consent ）<注20>。

因此，「正确称呼的法律」或实证法是主权者对其被统治者的命令，主权者的崇高性决定于该主权者是否有能力去贯彻他的命令，使属民遵从他所颁布的实证法。主权者不需服从其它人或机构，主权权力应该被所有在该主权领域内的人民所尊重的。主权国家必须有主权者和人民两部份，因此他对于主权权力的观点类似于如同格劳秀斯的看法，即奥斯丁对主权的讨论较为集中在绝对主权的层面，亦即主权是法律的来源且不受法律的限制<注24>。

国际法不是「正确称呼的法律」，因为国际社会并没有一个合法的暴力垄断者去制订和执行其命令。因此，奥斯丁认为国际法只能被视为「实证道德」<注25>。他指出：实证道德原则是不正确称呼的法律，他们是由社会一般意见所形成的规则，并不能被视为正确称呼的法律。同样的理由，这些规则并没有伴随相对应的制裁和义务，因为正确称呼的制裁是伴随着法律命令的恶魔，而正确称呼的义务则是伴随着制裁的厌恶对象<注26>。因此，国际法的义务是由国际道德制裁所维系着，于是奥斯丁认为国际法不是正确称呼的实证法，而只是由国际社会意见所形成的实证道德。

凯尔逊将法律描述为一组具有阶层的规范（ a hierarchy of norms ），每一项规范都是由更高一层的规范推演而得的，最高阶层的规范，也就是所有规范法源的基础，被称为「基本规范」（ basic norms ）<注27>； 一个法律秩序是由一套规范所组成的，因此法律是一项规范秩序，而且因为法律规范提供强制手段作为制裁，所以法律是强制性秩序<注28>。法律是一门统一的知识，国内法和国际法都是完整法律体系的一部分；换言之，凯尔逊是主张国内法与国际法二者的「一元论」，而且他主张国际法凌驾于国内法之上<注29>。

国际法的制裁并非由超国家机构或其它更高的权威所实施，而是由「一国使用武力或威胁使用武力对抗其它国家」所达成的， 亦即「自救」（self-help）原则 <注30>。也正是因为国际社会这种权力分散现象，凯尔逊认为国际法是一种原始的法律（ primitive law ）， 这种原始法律的特征就是「没有建立立法、司法和行政机构，而将这些功能留给个别国家自行执行」<注31>。

凯尔逊视国家为一个集中的法律秩序，而主权是国家规范秩序的特质<注32>。在他对于主权的讨论中，凯尔逊认为「主权」具有绝对意涵，亦即在国内法的范围内，主权代表着法律秩序的崇高性<注33>。因此，任何其它企图降低主权地位，或是影响主权崇高性特质的用语，都与主权的基本特质相矛盾<注34>。为了避免误解，凯尔逊认为「最好不要使用模糊的主权概念来描述国家间的关系」<注35>，然而凯尔逊也了解并没有其它的概念可以用来表达国家法律秩序只从属于国际法秩序，因此凯尔逊主张以「法人」（ juristic person）概念来解释国家与国际法的关系，亦即国家作为一个法人，是国际法秩序中的一个成员，因此国家法律秩序是从属于国际法律秩序的<注36>。

对凯尔逊而言，如果主权概念代表的意涵是指，一个国家法律秩序只是从属于国际法律秩序，但却不从属于其它国家法律秩序，则主权概念应可被视为国家的主要特质。而国家被视为一个法人的观点，则是将较为分权的国际法律秩序人格化（ personification ）的作法，如此则可清楚的表现出国家法律秩序与国际法律秩序的从属关系；而这正也是国际法概念中，国家是该法律体系中的主体之一的体现< 注37>。

哈特主张一个法律体系并不一定需要一个主权者以武力来执行法律，他认为一个法律体系是「主要规则」（primary rules ）和「次要规则」（secondary rules）的联合<注38>。「主要规则」是「要求人们行为或不行为某些事物」的规则<注39>；「次要规则」则是有关规则的规则（rules about rules），亦即依据次要规则，人们可以「引进新的主要规则，或修改、取消原有的主要规则，或决定主要规则的范围或控制其实施」<注40>。换言之，「主要规则」设定义务，「次要规则」赋予权力（公权力或私权力）<注41>。

哈特指出一个仅存有主要规则的原始社会，其主要规则有三项缺点：一是不确定性，二是静态性，三是无效性<注42>；而次要规则的主要功能就在改善这三项缺点，因此次要规则可分为承认规则（rule of recognition）、改变规则（rule of change）和审判规则（rule of adjudication）三种，分别修正主要规则的缺点< 注43>。哈" 特认为在这三种次要规则之中，承认规则是最重要的，因为透过承认规则的认可或授权，主要规则才能取得法律效力<注44>。

国际法对哈特而言是一种原始型态的法律（a form of primitive law ），他指出「国际法非但缺乏提供立法与法院功能的改变规则和审判规则，更缺乏一套完善的承认规则，以分辨国际法的来源和确定其效力」<注45>。国际法既然缺乏这三种次要规则，所以国际法不是一个包含主要规则和次要规则的完整法律体系<注46>。

哈特认为国家概念包括两个事实，一是确定的人口居住在固定的领域之上，且拥有政府和法律体系；另一个事实是该政府享有充分的独立属性<注47>。对哈特而言，国家的第二事实就是国家主权，亦即主权的意涵就是独立（independence），所以哈特的主权关是较偏重于消极层面的国家独立，他写到「主权国家是不受特殊外力控制的，而主权就是指其行为的自主性」<注48>。

三、政策法学派

由拉斯威尔（ Harold D. Lasswell ）和麦克杜格尔（ Myres S. McDougal）倡导者的「政策法学派」（policy-oriented approach ）<注49>认为法律是一个权威性和有效性的政策决定之社会过程（ a social process of decision- making that is both authoritative and effective ）。他们写道：「在政策决定过程中，我们主要的兴趣是在法律过程，亦即产生具有权威性和控制性的决策过程；权威性是一种期望的结构，有关于是谁、以何种资格、和以何种方式有能力去决定哪些标准和程序的问题；控制是指涉在决定过程中有效和

影响力的声音，不论其是否获得授权。法律就是这种在对权威的共同期望和实际运作的高度符合的交会处」<注50>。基于这个观念，他们反对法律是由主权执行的一组规则和行为准则的观点。

政策法学派将国家视为六个参与世界社区过程之中最重要的一个参与者<注53>，从权力过程的角度而言，国家间有许多差异存在，不仅是在权力上的差别，也包括用以动员和配置权力的基本组织，因此有所谓超强、主要强权、中等国家、小国和迷你国等区别。国家在法律形式上的平等是一回事，但是在有效权力的实际差异却是另一回事。国家有权透过国际权力过程，去极大化其自身的价值，包括权力、财富和尊严<注54>。

政策法学派的支持者将国际法的主权概念界定于传统布丹式的绝对主权意涵之上，因此他们认为国际法的主权概念「已经无法用以描述当代人民主权和国家相互依存的发展」<注55>。麦克杜桂尔虽然仍然主张他的国际法理论「会尊重主权，但是主权将会被视为国家在遵守国际法义务下所享有的权限能力」<注56>。

因此，政策法学派学者以「权威的垂直分配」来描述普遍社区（即国际社会）与领域社区（即主权国家）之间的关系，以「权威的水平分配」来形容主权国家之间的权力关系<注57>。 他们指出「国际影响」（international concern ）的扩张以及国内管辖权（domestic jurisdiction ）的衰退是一项不可改变的趋势，因此「当跨越国界的交往和人民彼此的相互依存不断增加，世界社区的权威将会稳定成长」<注58>，最后，由普遍社区过程决定哪些事物属于国际影响层面，哪些事物属于国内管辖权范围。政策法学派学者坚信国内管辖权仅是「普遍社区让渡给国家，处理那些单纯属于国内范围和影响国内秩序有关事物的能力」<注59>。

权威的水平分配是指各个领域社区（国家）之间的权力分配平衡状态，它指涉国家对于某些特殊事物处理的能力（或管辖权）<注60>。在这项水平法律秩序中，有五种管辖权原则：领域管辖权、国籍管辖权、保护管辖权、消极人格管辖权和普遍管辖权；在补充这五项原则的第二层能力方面，包括主权豁免和国家行为原则< 注61>。

对于政策法学派的批评主要可分两类， 一是由度尔西（ Gray Dorsey ）提出，他认为价值是一种有偏好的事物，因此当某一个参与者企图透过世界社区过程，去极大化他所相信的价值分配方式，并且坚信这种价值分配方式具有普遍性的效力，而希望能够成为「世界公共秩序」（ world public order ），这种强将自己的价值信念加诸于国际社会或其它参与者的作法，是有待商榷的<注62>。另一项批评认为政策法学派的观点忽略了法律原则本身的独特性，政策法学派将法律视为社会工程之中的一项技术，而忽略了法律内容的效力，亦即法律体系本身的分析性与系统性，因此，根据这项批评，政策法学派制造出一种范围宽广但规范拘束力薄弱的法律<注63>。

四、批判法学派

自从一九八０年起，部份学者开始将批判法学派（critical legalstudies）观点应用于国际法的研究上<注64>。他们将自己定义为国际法研究的「新潮流」（ New Stream ）<注65>，这项取向的主要特征是对当代国际法理论的批判态度国际法，批判法学派的学者将当代国际法分为四类：规则取向、政策取向、怀疑论者、理想主义者<注66>；不论是哪一个类别，批判法学者认为当代国际法具有下列四项缺点：一是国际法的自由主义逻辑有着内在不一致的问题；二是国际法在一个受局限的结构中运作着；三是国际法分析存在着有不确定性；四是国际法的权威仅能自我合法化<注67>。大卫肯尼迪（David Kennedy）是国际法批判法学派中的主要大将，也是美国哈佛大学法学院教授， 他认为国际法仅是一种「没有内容的对话」（ conversation withoutcontent ）<注68>。

国际法批判法学派尝试去结合国际法的理论与实践，根据这个学派的观点，国际法之中这两个层面之间的冲突和矛盾，乃是肇因于国际生活中的主导概念，即自由主义概念或自由伦理的逻辑<注69>。当代国际法分析因为以自由主义概念解释国际法，因此国际法乃有内部理论不一致性和结构局限性存在。根据批判法学派的看法，自由主义在国际法最深沉的影响就是，国际生活的主权中心观点；自由主义将主权视为国际社会的基础，而且将主权国家等同于个人一般，因此，使得在属于国内自由原则范围内的个人自由，转移到国际法上的主权观念，主权乃成为国际法上的客观事实，以及毫无疑问的基础原则了<注70>。

国际法批判法学派的学者主张，国际法的问题就在于，对主权概念的双重本质（ dichotomous nature of sovereignty ）的自由主义式的心理解释， 这个双重本质就是主权权威的崇高性和主权平等原则二者<注71>。因此国际法理论与实践彼此之间的紧张关系和不一致性，就是因为主权的内部和外部概念之间的矛盾所造成的，内部主权意指在国家领域范围内，国家具有排他性的至高权威；外部主权意指在国际社会中，国家彼此平等，没有一个更高的权威存在于国家之上。当代国际法中，主权国家在骑领域内享有完整的法律权威，同时在国际法上，国家也以主权平等原则相互交往。

批判法学派的学者认为， 主权的双重本质正反映着「自我／他人」（self/ other ）的双重本质<注72>。 因为既然自由主义将主权等同于个人，两个不同的主权概念层面之间的矛盾，产生于「个别国家从国际社会的社会化过程中，同时获致自我认同的来源以及生存持续的威胁」<注73>。因此，当国家经由与他国交往而获得承认的" 同时，他们也了解到其它国家对其利益和生存所具有的威胁。

五、女性主义取向

在美国，女性主义成为一项公共议题已经有相当的历史，但是，以女性主义取向为主的法理学探讨，直到一九七零年代才开始发展<注74>。女性主义取向的国际法法理学就是应用女性主义观点，以女性角度为出发点，批判当代国际法的研究取向。女性主义法理学采纳了部份批判法学派的观点，但是她并不是批判法学派的一项分支。

女性主义法理学有许多不同的学派，但他们都是基于，「由法律体系所创造和剥削女性不平等地位的立即经验」<注75>，来建构他们的理论架构。因此， 女性主义法理学的出发点是「女性经验」（ women's experiences ）：「女性研究的特质是由女性经验中产生，同时女性经验也是检验假设的事实标准」<注76>。

国际法的女性主义取向企图表现一项「不同的声音」，一项女性主义的论证方式，以区别于国际法理论的主流观点。女性主义取向学者认为国际法律秩序是十足的性别歧视，只有反应男性观点和确保男性的控制。女性主义取向学者指出「女性主义取向的国际法研究，就在将这个忽略大多数女性经验的国际法体系，进行反思和改造」<注77>。

女性主义取向的国际法研究批评当代国际法，集中于两项结构性问题：即国际法的组织和规范结构（ organizational and normative structures ）。 就组织结构层面而言，不论是在国家或是国际组织，女性不是未被代表或是很少数的，出现在国家或全球政策决定过程之中。因此，许多女性较为关心的事物，仅是以特殊、有限或甚至被忽略的态度来处理。而在规范结构层面，同样的原因使得有关女性的议题一直得不到应有的重视<注78>。

女性主义取向的国际法学者批评「公／私」（ public/private ）区别是「国家分别和集中司法型态权力的根本基础」<注79>，这项区别使得国际法区分国际「共同」关注的议题，和那些被认为应该属于国家「私自」管辖的事物。因此，如人权、虐待、国家责任、发展和自决权等概念倾向属于国内管辖权，均是反应着国际法「公／私」区别的性质，且用以支持男性在国际法秩序的主导权<注80>。

参、国际法中主权概念之特性

主权在国际关系的研究中也被称为「国家主权」（state sovereignty ），或是「外部主权」（相对于国家理论中的「内部主权」概念）。在当代国际法研究中， 主权系指涉国家的基本法律特质和国家属性（ statehood ）的特性。因此，国际法百科全书定义主权为「一个国家独立于其它国家之外且于法律上不受其它国家的渗透影响，以及国家的排他性的管辖权和对其领土和人民的政府权力的至高性」< 注84>。

就法律权威而言，剑桥大学教授克雷福特（ James Crawford ）认为主权是「国家所假定享有的完整权力」（the plenary competencethatStatesprema facie possess ）<注85>，更进一步解释，主权「不是指国家权力的总集合，而是在国际法范围内国家所享有的权力的集合」<注86>。就与其它国家关系而言，国家主权突显出国家独立于其它国家的控制之外。因此，在国际法和国际关系中的国家主权概念有两项特性，即内部自主与外部独立。而基于这两项特性，由国际法中国家主权概念延伸出另外两项效果，即主权平等和不干涉原则。

政治理论和国际法学者对于主权的分类中，尤其是「内部」和「外部」概念的使用经常产生混淆，有些学者将「内部主权」和「外部主权」等同于国家在国际社会中的内部自主和外部独立， 例如根据布尔（ Hedley Bull）的观点，在国际关系的规范层面，「一方面，国家坚称在其领域和人民范围内，国家权力享有超越其它权威的至高性，也就是『内部主权』；另一方面，国家也主张国家权力独立于其它国家权威之外，也就是『外部主权』」<注87>。但是，也有许多学者将内部主权界定为主权概念在国家内部的应用，亦即在国家理论的讨论范围之内；另外他们将外部主权界定为主权概念在国际社会的应用，亦即在国际法和国际关系的讨论范围内。本文将采纳后者的观点，也就是将内部主权（或国内主权）定义为主权在国家理论的讨论对象，而外部主权（或国家主权）定义为主权在国际社会的应用。

国家主权在国际法中有两项特性（或面向），即外部独立与内部自主。有些学者将这两项特性用「消极主权」（negative sovereignty ）和「积极主权」（ positive sovereignty ）概念来表现<注88>，这种分类概念应该是来自于柏林（ Isaish Berlin ）的「消极自由」（negative liberty ）和「积极自由」（ positive liberty ）概念<注89>。柏林定义「消极自由」为个人不受他人或外在限制的自由范围，而「积极自由」则是指涉个人作自己的主人而可以主动地、自我主导地去选择、追求或实现目标的自由。因此，根据杰克森（Robert Jackson ）的观点， 「消极主权」就是国家不受其它国家的干涉和控制，是一种正式的法律状态（a formal legal condition），亦即外部独立的意涵；而「积极主权」就是国家自行处理其国内事物的能力，是一种实质而非形式的状态，亦即内部自主的意涵<注90>。

一、外部独立

有部份国际法学者因此认为，国际法中的主权概念仅仅指涉独立而已。譬如法国著名国际法学者 Charles Rousseau 主张使用独立来取代国家主权，而他认为独立应包含「排他性的自主」和「完整的权力」两项特性<注94>。另一位知名国际法学者 Michael Alehurst 甚至认为「如果主权的意义超越独立的意涵，则主权并非一个有固定内容的法律概念，则主权完全是一个情绪概念」<注95>。

艾伦詹姆士（ Alan James ）将「主权国家属性」（ sovereign statehood）定义为「宪法独立」（constitutional independence ）， 意指「一国的宪法并非其它国家宪法安排的一部份」<注96>。 例如黄金海岸（ Gold Coast）就不是一个主权国家，因为它是英国的一个殖民地，在法律上并未独立于英国的宪法架构之外。根据詹姆士的观点，主权在国际法中有三项特征，即主权是一项「法律的、 绝对的和一体的状态」（a legal, absolute, and unitary

condition）<注97>。法律的状态是指主权国家不受其它国家法律的控制，而且彼此在国际法上处于平等的地位，尽管国际现实可能不是如此。绝对的状态并非是指涉传统绝对主权论点，而是指主权是一种存在或不存在的状态，换言之，主权并没有所谓程度上的差异，亦即当一个政治实体是主权国家时，原则上它和其它主权国家处于同一个类别，没有中介组织，也没有所谓相对主权的存在。主权的" 一体的状态是指主权国家在其国内管辖权范围内，具有至高的权威，这项状态是在与他国的关系中，该主权国家在其领域内是唯一的合法权威所显现出的事实所取得的，而并不一定需要探究该主权国家是否具有一体的宪法架构<注98>。

詹姆士的定义某种程度很适当地解释了国家主权的两二面向，但是他的理论超越对于国家主权面向的解释，企图对整个主权理论作单一的定义，却是因此显现其理论的缺点和忽略之处。这项理论的最大缺点就在于詹姆士认为他所主张的「宪法独立」与「宪法主义（亦即政府行为依据该国宪法规定）一点关系也没有」<注99>， 其「宪法独立」的「宪法」只是一种「宪法安排」（constitutional arrangement ）， 亦即一国宪法非他国宪法架构内的一部份，因此与一般所谓的宪法主义无关。这项观点首先易使他人误会其所指「宪法独立」的宪法定义，其次其观点也无法整合当代以宪法主义为精髓的民主统治潮流。

学者米乐（ J.D.B. Miller ）甚至更主张主权是国家延续力的来源之一（ sovereignty as a source of vitality for the state ）<注100>。他认为一政治实体成为主权国家必须要有两个要件，首先该政治实体必须要独立于其它国家的控制之外，国家必须要有权力去决定自己的事物；另外，一个政治实体必须要能被其它国家接受为国家，因为缺乏接受该政治实体将无法与其它国家进行交往。米乐的第二项要件将主权的法律标准等同于具有政治性和主观性的承认问题，这种作法无济于法律现象的解释，而且也不符合一般国家实践。米乐建议接受的国家数目需视当时政治情势而定，但这种观点实非判断是否为主全国家的一种客观明确的标准 <注101>。

二、内部自主

内部自主是国家主权的另一面向，它是指国家在其领与范围内拥有最高的法律权威，且这个法律权威仅受限于国际法的规范。这个层面的国家主权意涵，有时被称为「领土主权」（territorial sovereignty ）， 亦即「国家对于在其领域内的人或事物拥有完整和排他的权威」<注103>。因此，在国际法范围内，主权国家可以对其领土内的个人和财产进行排他性的管辖。

内部自主的理论基础乃是源于在国内范围的主权概念。根据国内主权（或内部主权）观点，不论是绝对主权或是人民主权理论，主权权力行使者（不论是君主或是代表人民的议会政府）掌握有合法的政治权力，除了自然法、国际法或国家同意事项外，不承认其它更高合法权威的存在，并且可自行制订管辖国内事物的法律体系或公共政策。国家主权的内部自主面向可谓是这项理论在国际法层面的体现和应用，亦即在国际法上，主权国家对于其内部事物的处理具有法律管辖权的自主性和排他性。

国际法中的「国内管辖权」（domestic jurisdiction）正是源自于国家主权的内部自主面向。亦即凡属于国内管辖的事件，专属于国家决定和管辖，不受其它国家或国际组织的干涉。联合国宪章第二条第七款规定：「本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖事件，且并不要求会员国将该事件一本宪章提请解决 .... 」，因此，如国际法未有规定，国家对于属于「国内管辖」范畴的事件具有自主和排他的决定能力。通常而言，国内管辖权的范围和内容应由国际法来决定，但是，一九四六年美国依照国际法院规约第三十六条第二项，接受国际法院管辖声明中，附有「由美国所认定在本质上属于美国国内管辖的一切争执事件」不受国际法院管辖的保留条件<注104>，这个被称为「康诺利修正案」（ Connally amendment ）的保留条款具有相当的争议性，但也正显示国家对于属于国内管辖事物的自主性与排他性。

当代国际法对于以往属于国内管辖范围内的部份事件，发展出更多的规定和限制；例如在人权和环境保护议题的规范发展上，以逐渐形成为国际法的管辖对象与范围，尤其国际人权法近年来的变迁，更使得它脱离传统属于国内管辖范围，而成为国际法的一部份。无论如何，这些国际法的变迁并未发展到完全否认国家主权在国际法与国际关系的角色和地位，只是将国际法和国内管辖权的关系作一个更为清晰的界定；在缺乏一个世界政府的国际社会中，国家依然是主要行为者，也是执行和维护人权和环保规范的主要政治机构，正如学者所言「主权国家是唯一具有领土的国际行为者，事实上，整个世界都被主权管辖权所分割占据着，几乎所有个人都被这些领土主权的管辖权所控制着，因为主权国家依然是提供保护和安全的最主要的政治组织」<注105>。

肆、国际法中国家主权规范之效果

一、主权平等

国家法中的国家主权有两项效果：主权平等与不干涉原则。首先，主权平等原则（ sovereign equality ）意指主权国家之间，在国际法律地位和权利义务方面是相等的，正如伐拓所言：「侏儒和巨人一样是人，小国和超强都是国家」<注106 >。在主权平等和外部独立之间有着因果关系，亦即因为所有主权国家在法律上相互独立于他国的管辖之外，所以国家在国际法上相互平等。

联合国宪章第二条第一款明确陈述，联合国乃是建立在会员国之间的主权平等原则之上。一九七０年联合国大会决议通过「国际法原则宣言」中，详尽阐明了主权平等原则的内容<注107>：

各国不问经济、社会、政治或其它性质有何不同，均有平等权力与责任，并同为国际社会的平等成员。主权平等原则尤其包括下列要素：

1.各国法律上一律平等；

2.每一国均享有主权的固有权利；

3.每一国均有义务尊重他国的国际人格；

4.国家的领土完整及政治独立不受侵犯；

5.每一国均有权利自由选择其政治、经济及文化制度；

6.每一国均有责任善意履行其国际义务，并与其它国家和平相处。

上述的数项原则规定之中，大概是列出了所有有关国家主权的原则与特性，然而只有第一项，亦即「各国法律上一律平等」（States are judicially equal.）是主权平等的主要特质，换言之，主权平等并指涉国家间实际的权力与资源分配的平均，而有关在国际法律地位上的相互关系。

因此，在主权平等原则之下，每一个国家都一样是国际法的主体之一，都是国际法体系的参与者。既然国家是国际法上的法律主体，所以国家也是权利义务的主体，在这个观念下，国家间乃有平等的基本权利与义务（fundamental rights and duties）<注108>。

二、不干涉原则

国际法上的不干涉原则（ non-intervention ）是来自于国家主权概念中的内部自主特性，所谓的不干涉是指国家和国际组织对属于其它国家内部管辖事件的不干涉；如前所述，国内管辖权的内容和界限是由国际法所决定的，例如近年来的国际法发展趋势中，已渐将人权法的规范和监督视为国际法的一部分，国家在这方面的管辖权受到国际法相当多的拘束。干涉代表着对于国家的领土完整和法律权益的损害，也就是对国家主权的侵害<注109>。

不干涉原则在国际法具有长久且受争议的历史， 根据 Antonio Cassese 的观点，不干涉原则在第二次世界大战之后，透过三项相关的习惯法原则，进一步确定其在国际法上的地位；这三项原则分别为：一是禁止侵犯他国内部事物原则，二是禁止国家在其本身境内从事、组织、或是官方支持对其他国家有侵害的行为，三是禁止协助他国内乱中的叛乱团体<注110>。因此，不干涉原则不仅指涉禁止对他国使用或威胁使用武力，还包括对他国事物的尊重和不干涉。

联合国宪章第二条第四款是" 一项著名的条款，该条款是二次大战后国际法学界讨论武力使用与国际法的最重要条文，条文内容为：「各会员国在其国际关系上不得使用或威胁武力，或已与联合国宗旨不符之任何其它方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立」，这项武力使用和威胁武力使用的非法化，在冷战期间受到许多方面的挑战，其中包括制度面和规范面的问题；制度面是指联合国企图维持这项规定的集体安全制度，因为其制度设计上的问题，如安理会常任理事国的否决权和缺乏联合国军队的建立等，使得联合国无法有效执行这项规定，无法对违反条文以武力干涉他国事物的国家进行制裁，而不得不诉诸于超强和区域性安全组织的维持。规范面是指这项条文设计的结构性规范层面，亦即「重秩序，不重正义」的规范设计，使得企图以武力修正过去所遭受的不公平的待遇的国家，不愿支持这项条文的不干涉原则。但是，支持这项条文法律效力的学者也强调，所有国家至今仍然口头支持该条文原则，也从未有国家直接挑战这项条文的合法性，因此不以武力或威胁使用武力干涉他国的领土完整和政治独立，仍然可被视为支持不干涉原则的有效证据<注111>。

伍、结论：主权的结束？

近年来，主权概念又受到重视和讨论，同样地也受到相对的怀疑，例如美国国际法学会会长韩金（ Louis Henkin ）就认为主权是一个「坏字眼」（badword）， 因为在国内层面，主权被利用为「国家神话」（national mythologies ），而在国际层面，主权是一个「标语」（ catchword ）， 亦即是一个「替代思考和明确定义」的标语<注113>。韩金认为：

过去曾经辩论是否有真正的国际法存在，因为有人认为主权国家不能屈服于任何其它权威，甚至不能受限于它自己订立的条约和它所同意的法律；今天也许不再会听到此类的说法，但是部份国家继续主张有部份的国际法、部份的条约和部份的组织，不符合『主权国家』原则，和他们的主权概念不相一致<注114>。

事实上，韩金所指的主权问题其实是国际法本身的合法性和效力问题。如同布尔（Hedley Bull）所指出，由于国际社会并无类似国内法的中央权威的存在， 因此部份国际法的效力是依赖「自救」（self-help ）原则，亦即部份国际法必须依赖个别国家的执行才能产生效力<注115>。因此，国际法的效力决定于其本身的合法性程度以及国际社会的自救原则，然而国际社会的这种「相对分权体系」（ relatively decentralized system ）不是主权概念所造成的；相反的，主权概念的变化正反映着国际社会价值观念和法律体系的发展。绝对主权概念已是过时之物，韩金也承认现今不再有国家主张类似概念；因此，主权概念不是固定不变的，反而是随着时代的改变而有不同的新的解释内容。

如果我们接受政策法学派的主张，亦即国际法是国际社会权威性决策过程，则我们了解不可避免的是，部份强国会尝试推广他们的价值观成为「世界公共秩序」的架构和内容。从这个角度而言，主权概念可成为小国和第三世界国家保护其自身文化和传统的法律屏障。主权问题也可能被误认为只是一种理论上的争议，亦即它并没有实际上的效益和重要性。然而，一项理论如果被广泛的接受和使用，它自身将因此对实际现象产生启示和影响，而且能够提供为相关领域实质发展的基础。正如学者Johan Vyver 强调：「主权还是正确的反映着国际法领域的经验事实，模糊和不够精确的问题并不能成为拋弃主权概念不用的理由，如此做将是一种学术上的不负责态度，以及智性疲乏的象征」<注116>。

传统上对于主权概念的解释的确是不够明确，但这种模糊性正是国际社会的特征；而且随着国际交往的频繁和相互依存的发展，在愈来愈多的领域之中，主权概念也有着更为清晰的角色和地位。因此，主权随然仍是当代国际法和国际关系的基本概念，但是它的内容和角色也受到许多变迁中的国际政治现实所修正着，尤其是逐渐密切的国际合作和相互依存<注117>。因为科技和经济的无国界发展，许多国际问题有待以全球化角度来解决，所以愈来愈多国际性和区域性的国际组织，加入国际合作与整合的过程之中。但是另一方面，冷战后军事超强的地位减弱，区域性自主意识的提升，以及民族主义旗帜的逐渐高涨等，也同样不干寂寞的为国际社会注入不同的声音。国际法的发展很早就否定了绝对领土主权概念，因此对于主权规范的极端主张，已不为国际社会所接受；但是，主权尚未死亡，现今国际法的内容也渐呈现出较为明确的主权规范架构，外部独立与内部自主仍然是主权国家的重要特性，主权平等与不干涉原则依然是当代国际法的基本概念。

<注2>Hinsley, Sovereignty, New York: Basic Books, Inc., 1966, p. 158.

<注3>Alfred Verdross and Heribert Franz Koeck, "Natural Law: The Tradition of Universal Reason and Authority," in The Structure and Process of International Law: Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory, R. St. J. Macdonald and Douglas M. Johnston, eds. (The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 19

8

3),pp. 17 - 49.

<注4>George H. Sabine, A History of Political Theory, 3rd Edition ( New York: Holt, Rinehart and Winston, 19

6

1), p. 164.

<注5>Ibid., p. 253.

<注6>See Surya Phakash Sinha, Jurisprudence: Legal Philosophy in a Nutshell (St. Paul Minn.: West Publishing Co., 19

9

3), pp. 90-95.

<注7>Andrew Vincent, Theories of the State (New York: Basil Blackwell Inc., 19

8

7), p. 103.

<注8>沈宗灵，法理学，台北：五南，民八三，页四。

<注9>See Francisco de Vitoria, De Indis Et De Iure Belli Relectiones - Lectures on theIndians and the Law of War, John Bate, trnans., Classics of International Law (Carnegie Institution of Washington, 19

1

7), pp. 163-187.

<注12>Vitoria, De Indis Et De Iure Belli Relectiones - Lectures on the Indians and the Law of War, op. cit., p. 170.

<注13>See Arthur Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations ( New York: TheMacmillan Company, 19

4

7), pp. 107-109.

<注17>Peter F.. Butler, "Legitimacy in a State-System: Vattel's Law of Nations," in TheReason of States: A Study in International Political Theory, Micheal Donelan, ed.(London: George Allen & Unwin, 19

7

8), p 54.

<注18>Emerich de Vattel, Le Droit des gens, Quaestiones, Ad lectorem, quoted fromBrierly, The Law of Nations, op. cit., p. 37.

<注19>See Verdross and Koeck, "Natural Law: The Tradition of Universal Reason andAuthority," op. cit., p. 38.

<注20>See Roberto Ago, "Positive Law and International Law," AJIL, Vol, 51, (19

5

7), pp. 691-733.

<注23>Ibid., p. 351.

<注25>Austin, "Lectures on Jurisprudence," op. cit., p. 352.

<注26>Ibid.

<注28>Ibid.

<注29>See Hans Kelsen, "Sovereignty and International Law," in In Defense of Sovereignty, W. J. Stankiewicz, ed. (New York: Oxford University Press, 19

6

9),pp. 115-131.

<注30>W. L. Morison, "The Schools Revisited," op. cit., pp. 156.

<注32>Ibid., p. 581.

<注33>Ibid.

<注34>Ibid., p. 194.

<注35>Ibid.

<注36>Ibid. pp. 194, 581.

<注37>See Hans Kelsen, "Sovereignty and International Law," op. cit. , pp.115-131.

<注38>H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: The Clarendon Press, 19

6

1), p. 77.

<注39>Ibid., p. 78.

<注40>Ibid., p. 79.

<注41>Ibid.

<注42>Ibid., pp. 92-94.

<注43>Ibid., pp. 94-99.

<注44>Ibid., p. 92.

<注45>Ibid., p. 209.

<注47>Hart, The Concept of Law, op. cit., p. 216.

<注48>Ibid., p. 217.

<注49>对于国际法政策法学派有许多不同的称呼，其中包括「耶鲁学派」、「 NewHaven取向」以及「McDougal-Lasswell取向」等。详见 Frederick S. Tipson, "TheLasswell-McDougal Enterprise: Toward a World Order of Human Dignity, "Virginia Journal of International Law, Vol.. 14, No. 3 (19

7

4), pp. 535- 585.

<注50>Myeres S. McDougal and Harold D. Lasswell, "The Identification and Appraisal of Diverse Systems of Public Order," in M. McDougal and Associates, Studies in World Public Order (New Haven: Yale University Press, 19

60), pp. 3-41, atp. 13.

<注52>Lung-Chu Chen, An Introduction to Contemporary International Law: A Policy-Oriented Perspective (New Haven: Yale University Press, 19

8

9), p. 14.

<注53>其它参与者包括国际政府间组织、跨国政党与秩序、跨国压力团体、寻求 权力以外之物的跨国社团、个人。详见 M. S. McDougal, W. M. Reisman,and A. R. Willard, "The World Process of Effective Power: The Global War System," in Power and Policy in Quest of Law: Essays in Honor of Eugene Victor Rostow, M. S. McDougal & W. M. Reisman, eds. (19

8

5), pp. 355-61.

<注54>Ibid.

<注55>Chen, An Introduction to Contemporary International Law: A Policy-OrientedPerspective, op. cit., p. 225.

<注57>See Chen, An Introduction to Contemporary International Law: A Policy- Oriented Perspective, op. cit., pp. 224-30.

<注58>Ibid., pp. 224-5.

<注59>Ibid., p. 230.

<注60>See Ibid., pp. 231-49.

<注61>Ibid.

<注62>Dorsey 提供另一个可行的方法，他认为国际法应该接受「文化多样性」为 一个价值目标，而非某一「文化普遍性」的追求。详见 Gray L. Dorsey, " TheMcDougal-Lasswell Proposal to Build a World Public Order," American Journalof International Law, Vol. 82, No. 1 (January 19

8

8), pp. 41-51.

<注63>See Francis Anthony Boyle, World Politics and International Law (Durham:DukeUniversity Press, 19

8

5), pp. 61-65.

<注65>See David Kennedy, "A New Stream of International Law Scholarship,"Wisconsin International Law Journal, Vol. 7, No.1 (19

8

8), pp. 1-49.

<注66>批判法学者认为，规则取向的学者一贯尝试以渊源（即习惯与条约）来检 验国际法；政策取向则希望替普遍性价值找寻替代性的权威基础；怀疑论 者则皆以个别国家的利益考量为核心；理想主义者则是以人类共同需要与社 区价值来看待国际法。详见 Purvis, "Critical Legal Studies in Public International Law," p. 84; see also Martti Koskenniemi, From Apology to Utopia:The Structure of International Legal Argument (" Helsinki: Finnish Lawyers' Publishing Company, 19

8

9), pp. 160-186.

<注67>Purvis, "Critical Legal Studies in Public International Law," op. cit., p. 92.

<注68>David Kennedy, "Theses about International Law Discourse," German Yearbookof International Law, Vol. 23 (19

80), p. 376.

<注69>Koskenniemi, From Apology to Utopia: The Structure of International LegalArgument, op. cit., p. 68.

<注70>Ibid., pp. 68-73.

<注72>Kennedy, "Theses about International Law Discourse," op. cit., p. 361.

<注73>Ibid.

<注74>See Sinha, Jurisprudence: Legal Philosophy in a Nutshell, op. cit., pp. 320-321.

<注75>Hilary Charlesworth, Christine Chinkin and Shelley Wright, " Feminist Approaches to International Law," American Journal of International Law, Vol.85 (19

9

1), pp. 613-645, at p. 613.

<注79>Ibid., p. 627.

<注82>Ibid., p. 644.

<注83>Ibid., p. 645.

<注84>Helmut Steinberger, "Sovereignty," in Encyclopedia of International Law, Rudolf L. Bindschedler et al eds., op. cit., p. 404.

<注85>James Crawford, The Creation of States in International Law ( Oxford: ClarendonPress, 19

7

9), p. 71.

<注86>Ibid., p. 27.

<注87>Hedley Bull, The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics (New York: Columbia University Press, 19

7

7), p. 8.

<注89>See Isaiah Berlin, "Two Concepts of Liberty," in his Four Essays on Liberty, ch. 3 (Oxford: Oxford University Press, 19

6

9).

<注90>Jackson, Quasi-State: Sovereignty, International Relations, and the Third

World,op. cit.,pp. 27-29.

<注91>J. E. S. Fawcett, The Law of Nations (New York: Basic Books, Inc., 19

6

8), p. 33.

<注92>"Island of Palmas Case," United Nations, Reports of International Arbitral Awards, Vol. 2 (19

4

9), p. 838.

<注93>Clive Parry, "The Function of Law in International Community," in Manual ofPublic International Law, Max Sorensen ed. (New York: St. Martin's Press,19

6

8), pp. 1-54, at p. 13.

<注97>Ibid., p. 39.

<注98>Ibid., p. 25.

<注99>Ibid., p. 48.

<注101>Ibid., "Sovereignty as a Source of Vitality for the State," pp. 80-83.

<注105>Camilleri and Falk, The End of Sovereignty: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, op. cit., p. 35.

<注106>Emerich de Vattel, Le Droit des gens, Quaestiones, Ad lectorem, quoted from Brierly, The Law of Nations, op. cit., p. 37.

<注109>See Caroline Thomas, New States, Sovereignty and Intervention (London: Gower, 19

8

5), pp. 1-9.

<注110>Antonio Cassese, International Law in a Divided World (Oxford: Clarendon Press, 19

8

6), pp. 144-145.

<注111>有关武力是用与国际法的详尽讨论，请参阅 Anthony Clark Arend & Robert J. Beck,International Law and the Use of Force (New York: Routledge, 19

9

3).

<注115>Bull, The Anarchical Society, op. cit., p. 8-19.

<注117>See Marvin S. Soroos, Beyond Sovereignty: The Challenge of Global Policy (University of South Carolina Press, 19

8

6); see also Camilleri and Falk, The End of Sovereignty: The Politics of a Shrinking and Fragmenting World, op. cit..