商事审判中的商法理念

这是由商法的营利性、技术性等特点决定的，也是与商事活动的本来特征相吻合的。民法强调公平，而商法更强调效率优先，兼顾公平及其他。

一、引言

中国商事案件的审理越来越陷入困境：现行的审判和仲裁体制及裁判官们民法和行政法思维，导致案件审理的结果很大程度上背离了社会公众的普通价值观念，具有特殊财产能力和特殊生存环境需求的商人与普通自然人和非商人组织享有同等权利并承担同等义务和责任，表面的公平造成了实际的不公平;商事案件的审理，在维持表面上的社会稳定的同时，却未能促进社会商事经营机制的健康发展，有些案件的审判结果直接扼杀了现代新型产业创新机制。化解商事裁判中的困境，迫切需要中国法院在商事审判中引入商法思维，建立商事审判独立性制度。

二、商法的独特理念

商事审判应该坚持运用商法的独特理念去裁判案件，不同与民法理念，商法理念源于商事习惯，适用于平等的商事主体之间为营利而进行的商事交易活动。因而商法理念必须考虑到商事行为的独特性，保护营利，尊重合同效力，促进商事交易迅捷与安全。据此，商法理念包括以下四个方面：

(一)营利为本。 商人从事商事活动的根本动力在于利润，营利行为贯穿于商事活动的始终，而商法存在的重要目标与价值就在于保护商事活动的营利性，营利为本是商法的核心理念。商法对营利的确认和保护本质是对商人的营利观和市场经济条件下利益调节机制的法律认可。商法并不是直接保障每个经营者都有利可图，而是以法律的形式构造一个营利统一体，即以法律制度规范商主体的营利行为，调整商事法律关系，保障正当商事活动营利目标的实现。如建立公平竞争的市场秩序，使每个交易主体平等的参与市场竞争，获得交易机会，从而实现其营利目的。因此，商法并不能保障每个市场主体都能获利，而只是向所有依法经营的商主体提供公平获利并将其合理的分给投资者的一般性条件。

(二)效率优先。 所谓效率，一般是指在给定投入基础上获得最大的产出，或者在既定的产出所需要的成本最小，也可以表示为产出与投入的比值。商人经商必然要讲究效率，努力提高生产率，使在最小的投入基础之上获得最大的产出，否则就会优胜劣汰，从此消失在市场竞争之中，这也是价值规律在市场经济中的集中体现。因此，效率优先应当成为商法的理念之一。效率优先虽然没有出现在商法中，但融技术性规范与伦理性规范于一体的商法，还是设置了很多技术性规则，促进商事交易效率的提高，使处于市场交易中的商人能以尽可能短的时间和最小的投入获得最大的产出。商事交易以营利为目的，为了更好地获得利益，交易效率一定要尽可能的提高，即交易要迅捷。为了促进交易的迅捷进行，商法特别强调短期消灭时效主义、交易定型化规则、权利的证券化以及行为的要式性等规则。

(三)契约自由。 作为交换媒介和信用关系的契约是当事人自主而合意的行为，因而必然是、也必须是既平等又自由的。这是契约自由应有的内涵。首先，平等自由体现在前提的平等与自由。交易双方必须是平等的主体，而不存在隶属或彼此控制的关系，相互尊重，平等交往，不得歧视与贬低对方，也不得运用自己已掌握的权力或资源实行不平等交易，使得一方获利另一方亏损，这都是违反平等原则的，同时也违背市场交易规则。自由则体现在交易双方在订立契约时是出于自己的真实意思，而不是受到强迫或欺诈，作出了违背自己真实意思的行为。同时，行为人在作出决定时，不受不当的影响，一切都是遵从自己内心真实想法，自主自愿，互利互惠，意思自治。自由和平等是不可分的，没有交易双方地位的平等，契约自由是难以实现的，难以想象一个由双方存在控制或隶属关系的交易人签订的合同是基于其双方的真实意思，因而这样的契约是不自由、不平等的。其次，平等自由还体现在契约的内容上。内容上的平等即要实现契约双方的互利互惠，各项合同条款必须是在双方平等协商的基础上签订的，不存在不平等或歧视性的内容，符合诚实信用，尊重对方的切身利益，不得违背一方的真实意思而作出不符合平等交易原则的行为。自由则要求内容的真实有效，契约是当事人根据自己的自由意志签订的，否则就可能违反法律规定，合同的目的就难以实现。

(四)诚实信用。 市场经济“必须有一种信用本身的储备”。“信用意味着信奉，信任或信赖”。只有这种商人之间的信奉“才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量”。所以，诚实信用原则可以说是商法中的“帝王条款”。在我国，市场经济起步于上世纪九十年代，至今也才有二十多年的历史，市场机制还不够健全，经济立法也不够完善，每个市场主体都应遵循的理念还没有深入人心，经济诈骗和失信行为屡见不鲜，因此，诚实信用理念更应该受到普遍的重视。商事立法设立了各种规定，约束商事主体的交易行为，使每个市场主体都能坚持诚信，依诚实信用的理念而为交易活动。

三、商事审判中应坚持商法理念的运用

在审判实践中，商事审判与民事审判有着明显的区别，不可与民法的理念混为一谈，否则可能造成实际上的不公平，因此在商事审判中，必须重视商法理念的运用，其具体要求如下：

(一)商事审判中应坚持保护营利的理念。 商事案件审理中，树立尊重和保护营利理念，主要应把握以下裁判思维：

1、要树立有偿性判断的裁判思维。民事活动若无特别规定，应作无偿推定。而在商法上，享受利益并支付报酬已成为重要商事规则，因此报酬请求权的成立并不以交易双方当事人之间事先约定为必要条件。《合同法》第211 条将自然人之间借款没有约定利息时视为无息借款作为特殊规则加以规定，实际上就是从反面对商事借贷有息推定规则的确认。商事审判中应充分注意到理性的商人通常不会从事不计成本的经营活动，商事合同中当事人对有偿还是无偿没有约定的，一般应推定为有偿，并由法官根据相关法律规则对当事人的意思自治进行补充。

2、要树立保护可得利益的裁判思维。对可得利益的保护是合同法的明确规定，也是维护商主体营利性的基本要求。作为商事审判法官，必须深刻认识到，对可得利益的赔偿，并非是使守约方获得了额外的利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。司法实践中，对合同违约的可得利益保护不力，往往源于许多法官不愿意看到一方盈利、他方亏损的社会公平判断。但这实际上根本性地否认了商业预期，破坏了商业规律和秩序，并最终背离了市场经济的本质要求。

3、要树立偏重赔偿损失的裁判思维。继续履行和赔偿损失是合同法上最主要的两项违约救济措施。在合同有可能实际履行时，要求继续履行还是赔偿损失，往往在于当事人的自主选择。但明确两种救济措施在不同审判下的侧重适用，可以在审判中合理引导当事人，并有利于实现最佳的社会经济效果。一般而言，民事活动注重财产的归属和所有，民事审判要体现这种对所有权、对有形财产的高度关注，必然倾向于实际履行的救济措施。而在商业活动中，有形物已经不再重要。商人以营利目的，取得有形物质是实现营利性的手段和工具，而非商主体追求的终极目标。由此商事审判应更关注利益之归属，而非物之归属，要更偏重于支持赔偿损失之主张。

(二)商事审判应坚持效率优先的商法理念。 法官在商事审判中应把效率放在重要的地位，作出的任何裁判都不应违背效率优先的理念。判断商事审判合理性和合法性的主要依据不是看权利义务的分配或收益与风险的分担是否对等，而是看审判结果是否有利于促进社会经济发展与社会财富的增加，即强调审判结果的经济合理性。这是由商法的营利性、技术性等特点决定的，也是与商事活动的本来特征相吻合的。民法强调公平，而商法更强调效率优先，兼顾公平及其他。例如，当违约方的实际履约成本远远大于守约方因此而获得的经济利益时，商事审判可以对违约方合理违约行为采取有条件确认原则，即以赔偿损失代替实际履行;而在民事审判中，实际履行往往会成为法官优先考虑的适用原则。

效率优先的另一侧含义是审判程序的效率。波斯纳认为，法院审判过程实际上是一种交易清结过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达;对于资源分配结果的效益极大化问题，通常是由市场做出决定的，但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时，审判程序便因之发生。在审判程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都需要做出成本支付，也能获得相应的效益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提高产出效益。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制( 法律的、同行业的和伦理的) 来判断纠纷。”在“市场失效”而使交易费用昂贵的情况下，法律应当通过重视市场或复制市场，重新分配权利资源来促进效益的实现。在诉讼程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都要做出成本支付，也能获得相应的收益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本，提高判决收益。各国商事审判在这方面的主要法律规定有缩短诉讼时效、简化诉讼程序、限制反诉与上诉、限制或禁止再审等。

(三)在商事审判中应坚持契约自由的理念。 商事契约或者商事合同，是商人之间达成交易的基本形式，商事审判中应特别注意对合同效力的认定。首先要注意的是，要坚持“不轻易认定无效，鼓励交易，维持交易稳定性”的商事审判理念，商事契约是商事主体双方在平等自由的前提下达成的，因而是其真实意思的表达，其效力应该受到尊重。法官在判案时，应充分能尊重当事人的合同自由权利，不仅对合同法中规定的商事合同应予尊重，对新类型的商事合同也要持宽容、开明的态度，只要不违反法律的强制性规定，没有法律规定的无效情形，法官不应轻易认定商事行为无效。例如，委托理财合同纠纷，其中涉及对“保底条款”效力的认定。有一种观点认为，委托理财合同本质属于委托或信托合同，委托人应承担投资风险，“保底条款”使受托人承担全部风险，有违民法的基本原理，权利义务不对等、不公平。但是如果以商事审判的理念审视“保底条款”，就会发现，当事人的这种约定符合商业经营规律，并无不公平之处。受托人从委托人处获取了充足的资金，为自己取得高额的利润提供资本基础，如果股市上涨，受托人所获得的盈利除了按约定给付委托人的，其余均归受托人自己所有，委托人并不享有全部盈利。由于受托人享有高额盈利，必须应承担相应的风险。如果受托人只享有上涨的利润，不承担下跌的风险才是真正的不公平。从另外角度考量，对于风险、利润的分担属于商主体意思自治范围，并不会影响到国家利益、社会公共利益，法院不应进行干预。

其次，在司法实践中，也不应忽视对商行为的合法性的审查。现在通常的理论将禁止性规范区分为管理性规范和效力性规范。效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范，违反该规范构成绝对无效;管理性规范与行政管理有关，包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范，违反该类规范合同并不必然无效，但违反者需要承担行政法上的责任。对禁止性规范的区分有利于减少无效商事行为的认定。虽然有上述理论，但在审判实践中仍有不少困惑，就是在适用管理性规范时，一种观点以其是强制性规范为由径行认定无效;另一种观点又以其是管理性规范而直接认定有效。如实践中遇到的无《药品经营许可证》从事药品交易行为的效力问题。《药品管理法》第14 条规定，“无《药品经营许可证》的，不得经营药品”。对于该类合同的效力，能否以是否损害国家利益或者社会公共利益再作区分，即合同继续有效将损害国家利益或者社会公共利益，应确认其无效;否则，不认定为无效。这样还能有效防止法院的认定与行政机关的管理相冲突。这值得我们共同探讨和商榷。

(四)商事审判中应坚持诚实信用的理念。 在审判实践中，法官应当把握三个方面：一是正确理解诚实信用原则在合同订立和履行中的作用。合同的订立阶段，当事人就应当诚信不欺，负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助的允诺的义务，一旦违反上述义务将要承担缔约过失的责任。合同履行中更应该信守合同承诺。合同成立后，当事人违背合同承诺，要承担违约责任。二是正确理解和发挥诚实信用原则的功能作用。诚实信用原则可以起到弥补法律的漏洞的作用，以其进行法律审判。诚实信用原则也可以解释合同。当发生合同纠纷却没有书面证据或该证据不能反映合同当事人签订合同的目的时，法官可以根据诚实信用原则考虑合同的性质和目的来正确、合理地解释合同，处理案件。三是慎重适用情势变更原则。情势变更原则是诚实信用原则的补充。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26 条规定了情势变更原则。据此，结合最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知精神，在司法实务中对情势变更原则如何理解与适用应持审慎的态度。

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