反就业歧视立法诸问题与新展望

【摘要】就业平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，《就业促进法》、《劳动法》等均对平等就业做了相应规定。然而，面对日趋多样化的就业歧视现象，当前立法对就业歧视的规范仍存在漏洞和空白点，为了更好地维护劳动者的就业平等权，实现社会公平和稳定社会秩序，制定《反就业歧视法》已刻不容缓。

【关键词】平等;就业歧视;反就业歧视法

就业乃民生之本，就业问题一直都是社会的关注热点，就业歧视亦备受关注。就业平等权作为宪法赋予公民的一项基本权利，在实践中并没有被真正落实，就业歧视现象屡见不鲜。身高、年龄、性别、疾病、户籍歧视等是较为常见的歧视类型，此外，诸如属相、性氏歧视等新的就业歧视类型层出不断。据某项社会调查数据显示，在4650个调查对象中，有75%的受调查者曾遭受就业歧视，其中，有近60%的女性遭遇性别歧视，有22%的人遭遇学历歧视，有11%的人遭遇年龄歧视，10%的人遭遇户籍歧视等，然而面对就业歧视，70%的求职者选择忍耐。如何更好地维护劳动者的就业平等权，规范就业歧视问题，无疑对立法和司法提出了新要求。

一、反就业歧视立法的现实意义

我国现实迫切需要通过立法反就业歧视，其必要性主要体现如下：一是有利于捍卫人的尊严，维护劳动者的就业平等权，保障基本人权。二是有利于维护社会公平和正义，促进社会的和谐稳定。三是有利于合理开发、配置和使用劳动力资源，促进充分就业和创造劳动价值。

二、我国反就业歧视的立法现状及存在问题

(一)立法现状

我国目前没有制定专门的反就业歧视法，而是散见于部分法律法规之中，并且大部分规定是比较笼统和抽象的，缺乏可操作性。《宪法》作为我国反就业歧视的立法基础，明确规定劳动就业权是受宪法保障的基本人权，但其条款一般针对政府的歧视行为，并没有直接禁止私人部门的歧视行为。此外，《劳动法》亦概括性的规定了公民有平等就业和自由选择职业的权利，并明确禁止民族、种族、宗教信仰、性别歧视。《就业促进法》在继承和发展《劳动法》的基础上，在第三章中针对公平就业进行了专章规定，禁止对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农村进城就业劳动者的歧视行为。《妇女权益保障法》和《残疾人保障法》则明确规定了禁止性别和疾病歧视。

(二)问题分析

从以上立法现状分析可以看出，我国现有的反就业歧视立法基本上以原则性规定为主，较为笼统和粗略，缺乏对重要概念、处理原则、司法救助渠道等的明确规定，欠缺可操作性，以致实践中出现劳动者就业受歧视无救济的困局。笔者认为可以从以下几个方面分析我国现行立法存在的问题：

1“反就业歧视”概念界定不明

我国现行法并未对就业歧视的概念、表现形式和认定标准作出具体规定，实践和理论研究基本从“就业平等权”的延伸概念来判断“何为就业歧视”，观点不一，以致出现法律法规与具体个案脱节，劳动者不能准确判断自己是否遭到就业歧视，用人单位在列出招聘要求时也不能准确的判断哪些条件是属于就业歧视的范围。当劳动者认为自己遭到就业歧视时，往往只能根据后果提起诉讼，司法机构根据诉讼理由来审理案件，难以涉及就业歧视的实体层面。

2反就业歧视适用范围狭窄

《劳动法》和《就业促进法》以列举式的方式规定了民族、种族、性别、宗教信仰、残疾、健康、户籍七种就业歧视类型，并以“等”字抽象概括了其他可能应当包括的类型，可以说宽泛而缺乏可操作性，与实践中复杂的就业歧视类型不相称，存在挂一漏万的情况，例如年龄、身高、相貌、经验、星座、学历、属相歧视等都处于法律真空状态，当劳动者面临这种遭遇时是否可以依据反就业歧视寻求法律保护呢?在司法实践中法院大都对此持保守态度，导致很多就业歧视案件无法进入司法程序，无疾而终，渐渐的劳动者大都选择默默忍受，不打东家就打西家，而非维权到底。

3缺乏专门的处理机构和处理机制

根据现行法规定，劳动者遭受就业歧视时可依法提起诉讼，并由法院根据民事诉讼法的相关规定受理，并没有专门的处理机构对外处理就业歧视纠纷，也无专门性的程序进行规范。而事实上大多数就业歧视纠纷是比较简单的，没有必要进入诉讼程序，一般由第三方主持协商、调解即可。相反，如果一有纠纷就走诉讼渠道，对劳动者来说无疑意味着人力物力、时间的耗费，难免会产生“讼累”、“厌讼”情绪，渐渐的得过且过的心理也就产生了。

4缺乏完善的法律责任制度

现有法律并未明确规定就业歧视的法律责任形式，《劳动法》和《就业促进法》分别规定了用人单位的违法责任以及劳动保障部门和职业中介机构的违法责任，均未明确规定用人单位实施就业歧视行为时具体应当承担的法律责任。因此，司法实践中往往根据案由来划分反就业歧视案件适用的法律和程序，然后再根据适用法律的相关规定决定具体的法律责任，一般包括恢复原状、赔礼道歉、责令改正、罚款、精神损害赔偿和行政责任等，但这些责任形式的选择和落实仍存有阻碍。此外，值得注意的是就业歧视案的举证责任主要采“谁主张，谁举证”原则，即由劳动者提供相应的证据来证明用人单位实施了就业歧视行为，否则将面临败诉的后果。这显然使劳动者处于弱势地位，毕竟劳动者对其不被录取的结果是处于被动地位的，很难提出有力的证据予以证明。 三、我国反就业歧视立法的完善建议

实践中，反就业歧视领域取得较好成效的国家都有系统的反就业歧视立法，笔者认为有必要加快我国反就业歧视立法进程，在《劳动法》和《就业促进法》的基础上制定专门的《反就业歧视法》，建立完善的反就业法律体系。建议从以下几个方面完善我国的反就业歧视法律制度。

(一)明确界定“就业歧视”的内涵、判断标准

借鉴国际劳工组织《关于消除就业及职业歧视公约》的定义方法，从正反两个方面做出规定，将就业歧视定义为：是指用人单位基于民族、种族、性别、宗教信仰等与劳动者职业能力、职业内在客观需要不相关的因素，在就业机会、职业待遇上予以区别、排斥或优惠措施，剥夺劳动者就业平等权的行为。并进一步规定禁止就业歧视的除外情形，允许特殊职位、特殊工种、特殊时期等客观情况要求下的招聘要求。此外，可以借鉴英国立法明确规定就业歧视的判断标准，将就业歧视划分为直接歧视和间接歧视两大类，同时规定“真实职业资格”允许雇主按照工作的性质，对劳动者进行差别对待，并严格限制“真实职业资格”。

(二)扩宽反就业歧视的法律适用范围

经济基础决定上层建筑，考虑到各国政治、经济、文化和历史等发展程度不同，因此要以“扬弃”的态度吸收和借鉴国外立法，在立法上要谨慎规定反就业歧视的法律适用范围，结合实践尽可能成熟一个制定一个，可以先考虑将户籍、年龄等比较常见的歧视类型纳入法律禁止的范围，其余的视社会发展程度再逐步纳入，循序渐进以避免沦为“纸上的法律”。

(三)加强反歧视法执行机构

关于机构设置有人建议借鉴英美作法设立一个独立于地方政府的中央直属机构，统一处理反就业歧视和推行就业平等事务，避免职责不清和相互推诿的分散局面。但考虑到目前在我国设立独立的专门机构难度较大，出于行政管理职能和管辖范围的考虑，有专家学者建议在劳动和社会保障机构内设立独立的部门，并借鉴美国平等委员会的职责，赋予该部门行使监察、协助诉讼、调解、宣传、教育与实施等职能。同时要协同工会、妇联和残联等非政府组织，发挥其紧密联系职工、了解职工情况的优势，更好地维护和谐劳动关系。

(四)完善法律责任制度

在法律责任制度这一块笔者认为明确规定举证责任分配和法律救济两个内容最为关键。首先，在举证责任方面可以借鉴英美做法，在直接歧视和间接歧视案件中采用不同的分配方法，即直接歧视案件的举证责任原则上归属于被告，一旦原告提供证据证明歧视行为存在，被告就要承担反驳的举证责任，证明其歧视行为是一项“真实职业资格”。在间接歧视案件中，被告必须证明其行为“适当且必须”的，具有正当目的。其次，在法律责任的承担上，建议明确规定用人单位、社会组织等在实施就业歧视行为后应当承担的责任，并明确责任形式包括警告、罚款、损害赔偿(包括精神损害赔偿)、行政责任。在损害赔偿数额的确定标准上可以借鉴英国经验，根据案件性质判决被告向原告支付月工资、年工资一倍到两倍的赔偿数额。

四、结语

就业歧视问题关系到劳动者的生存与发展，制定专门的《反就业歧视法》不仅可以充分保护劳动者的平等就业权，也可以规范用人单位的用人机制，这有利于构建和谐的劳动关系，更好地促进市场经济的繁荣发展。