我国刑法中期待可能性若干基本问题的探究

一、期待可能性概述

期待可能性是适法行为的期待可能性的简称，它是在二十世纪出由倡导规范责任论的学者提出的，在刑法理论上，它有着广义和狭义的概念。广义的期待可能性指的是以行为人实施行为时的一切内外部情形来看，期待行为者可以为其他的适法行为，而不为犯罪行为。狭义的期待可能性指的是除去广义概念的内部情形，以行为时四周的外部事情和情形来看，期待行为者同样可以为其他适法行为，而不为犯罪行为。在刑法学上，对于期待可能性一般是采用狭义的概念。

二、我国刑法引入期待可能性将面临的风险

在我国刑法中合理引入期待可能性理论，对于丰富刑法体系，完善刑事司法和刑事立法具有重要作用。但如若以现有的刑法体系为前提将其引入，将会对我国刑法产生一定的影响，从而带来某些风险。

（一）犯罪构成体系的变化

在我国现行刑法的犯罪构成体系中，犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面是其必备的四要件，且这是唯一的判定因素。

在现有犯罪构成体系中引入期待可能性，势必会对犯罪构成体系造成一定的影响，并产生某些风险。但综合来看，这种调整并非对刑法整体结构的颠覆性调整，而是在坚持实质性犯罪概念的前提下进行的微弱调整，因而，尽管会对犯罪构成体系造成一定的影响，并给其带来一定的风险，但是微乎其微的。

（二）排除犯罪事由的变化

在我国现行刑法中，正当防卫、紧急避险等被拒之于犯罪构成体系之外，无法与其进行有力抗衡。在将期待可能性引入刑法后，对刑罚体系而言只是微弱的变化，但对于排除犯罪事由来说，这种变化着实较大。通过期待可能性的引入，排除犯罪事由的内容进一步扩展，使得真正出罪事由的体系得以构建，排除犯罪是由在我国刑法体系中的地位也会发生相应的变化。

（三）刑事责任理论的变化

一方面，当期待可能性引入我国刑法后，规范的责任论随之确立。也即是说，要想确立规范的责任论，必须通过现行刑法对于期待可能性的引入。纵观我国的刑事责任构成现状，犯罪事由以及排除犯罪事由是其不可或缺的两个部分。当期待可能性引入后，犯罪成立体系发生变化，其对于规范责任也表现出来明确的立场。另一方面，在期待可能性引入后，我国的责任判断模式也会发生变化，改变我国犯罪构成中责任判断模式缺失的现状，从而为其体系铺设出罪通道。

三、我国刑法合理引进期待可能性的对策

（一）保留已体现期待可能性的内容

在我国现行刑法中，一些内容也涉及到了期待可能性，譬如对防卫过当和避险过当以及胁从犯做出了适当减免处罚的规定，将期待可能性的人性观点予以表现；又譬如，刑法在重大责任事故罪中，将被迫从事违章的人员排除与责任之外，这也是期待可能性的又一点体现；同时，在有关司法解释中，期待可能性的精神也时常体现。在对盗窃罪的定论和处罚中，最高法院对亲属间的盗窃做出不按犯罪处理的司法解释，并将涉案人员排除于责任之外。

这些规定通过对期待可能性关注人性脆弱这一精神的发挥，有效调节了现实与人性之间的矛盾，实现了法与情的结合，对于我国正式引入期待可能性而言是一个良好的铺垫。因而，要实现期待可能性的本土化，笔者认为，对现行法律中已体现期待可能性的相关内容要进行保留。

（二）合理借鉴大陆法系国家的做法

期待可能性原则自诞生来受到了德、日等大陆法律国家的广泛关注和认可，并将其引入了法律之中，并发挥了重要功能。我国要想对期待可能性原则予以引入，可以借鉴大陆法系国家的相关经验，将在大陆法系国家中被视为是“无期待可能性”的行为在我国分而治之。一方面，可以将这些“无期待可能性”行为的部分视为我国刑法中不认为是犯罪的情形；另一方面，也可将部分视为无作为义务或者作为可能性的行为以及受强制的行为等。通过将这些行为分别纳入我国刑法体系，继而把它们消化在我国相应的刑法理论中。

如此一来，不仅坚持了以社会危害性为必要性的刑法理论，维护了我国刑法规范的稳定性地位，还使得期待可能性极其关注人性、缓解矛盾以及融合法与情的精神在我国刑法领域体现并确立，为解决实践中的众多难题另辟蹊径，并向其提供强大的理论支撑。

四、结语

上述对策的提出是以保持我国现行刑法理论与制度的情况下提出的权宜之计。要实现期待可能性在我国刑法中实现真正意义上的确立，就必须牢固树立人权保障高于社会保护之观点，将自由、正义以及伦理人性置于社会之上，充分注重对人性的关怀。同时，还需对我国犯罪构成以及罪刑法定原则进行改进和完善，为合理引入期待可能性提供完备的思想保障和制度保障。

五、结论

期待可能性在广受大陆法系国家受到了广泛的关注，且形成了一定的影响力。它注重对人性的弱点为关注，充分体现以人为本的观念。虽然有关期待可能得到了众多争议与质疑，但其对于法律的积极作用却是极其之大的。正是期待可能性的存在，才得以将法律的严峻与人性的弱点进行协调和缓解，打破二者之间的对立与坚冰，实现法与情的有机融合。与此同时，期待可能性对于体现个别正义，实现刑法的合理化和人性化，推动刑事司法沿着正义和现实的轨道前进有着重要的理论以及实践价值。

纵观我国刑法实践，在相关的刑事立法和刑事司法中对期待可能性已有所涉及，并对其内涵和精神进行了充分的反映。要想实现对期待可能性的真正引入，必须从我国的实际情况出发，对大陆法系国家的一些观点和做法进行批判性地吸收。通过对大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成体系的区分，对期待可能性予以借鉴，从而使我国刑法中的紧急避险、正当防卫等更具理论支撑。与此同时，通过对期待可能性的合理引入，对于完善我国刑法理论，促进刑事立法和刑事司法的公正严明有着重要作用。