浅议嫖宿幼女罪的立法缺陷与完善

关于嫖宿幼女的相关立法，各国有不同做法的，有些国家没有相关嫖宿幼女的规定，如大部分英美法系的国家。有学者认为，这些国家之所以不存在嫖宿幼女罪很大程度上是因为英美法系国家对于同意年龄的规定很灵活，同时他们的陪审团制度及法官裁量权相对较强大，所以相比于大陆法系国家，其刑法典规定的较为粗糙。而大陆法系的国家就恰恰相反，有类似“嫖宿幼女罪”的规定属于主流。法国对于嫖宿儿童罪的规定位于利用未成年人**罪中；德国嫖宿儿童罪成为“对少年的性滥用”；加拿大跟我国一样，专门在刑事法律中明文规定了嫖宿儿童罪并予以处罚。

我国于1997年将“嫖宿幼女罪”独立出强奸罪，置于妨害社会管理秩序罪一章下，立法旨在保护幼女的合法权益，但16年来的运作实践检验出其实施效果不佳，其所产生的负价值远远大于其正价值，社会各界有关嫖宿幼女罪的存废和修改之争，更是达到白热化程度。面对这些问题，笔者认为有必要对嫖宿幼女罪这一罪名进行探讨，以期达到预防该类犯罪、保障幼女身心健康、维护社会良好治安环境、促进社会和谐的目的。

一、嫖宿幼女罪的犯罪构成要件及概念分析

（一）嫖宿幼女罪的犯罪构成要件

本罪侵犯的客体是幼女的身心健康和社会风化管理秩序。幼女尚处于身体发育成长时期，从生理上讲，其各种器官尚未发育成熟，不适宜性交；从心理上说，幼女的智能正处于增长时期，其认识、思维能力和控制自己的能力都很低下，出于对幼女的特殊保护，从法律上视幼女不具有性行为的能力。同时嫖宿行为也违反了《治安管理处罚条例》，其犯罪行为侵犯了社会治安管理秩序。

本罪的犯罪对象是特殊对象，是不满14周岁的**幼女。需指出的是，这里的**的幼女，如果是幼女自愿或主动**的，而不包括被他人（而非嫖宿者）引诱或强迫**。所谓不满14周岁的幼女是指幼女的实际年龄未到14周岁，不包括14周岁本身。

本罪在客观方面表现为嫖宿不满14周岁幼女的行为。嫖宿是指以交付金钱或其他财物为代价，与**幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。

本罪的主体为一般主体，即凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。一般情况下，本罪主体多为男子，但也并不排除同性间发生**嫖娼行为，因此，女子也可以成为嫖宿幼女罪的主体，只是在生活中比较少见而已。

本罪在主观方面表现为故意，构成犯罪是否要求明知不满14周岁的幼女，立法未明确规定，但行为人主观上是应当知道的。

（二）嫖宿幼女罪的相关概念分析

嫖宿幼女是指明知对方是不满14周岁的**幼女，而以给付或承诺给付物质性利益为手段，在取得该**幼女的具体承诺后，将其奸淫或猥亵的行为。

“嫖宿”一词在本罪中的含义重点在于“嫖”而非传统观念的“宿”。“嫖”的含义不仅包括人们所通常理解的性交奸淫行为，同时还包括以刺激或满足性欲为目的的其他猥亵行为。这里的嫖宿行为应视为一个包括与**幼女结识、谈价、支付、发生性交、猥亵等与此有关行为的整体过程，行为人在嫖宿主观犯意的支配下，从事了上述过程中任一环节的，都应视为嫖宿。

而“幼女”的基本含义本是不满14周岁的女性，但在本罪中与“嫖宿”共同出现后，其含义便有了限制。本罪中“幼女”的含义仅限于**的幼女，这有别于强奸罪中奸淫幼女中的“幼女”。

二、嫖宿幼女罪存在的立法缺陷

（一）嫖宿幼女罪与强奸罪、猥亵儿童罪区分标准分析

这三个罪名其实形成了交叉关系，在犯罪构成要件上有所重合，区分界限不甚明确。从犯罪的直接客体来看，奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪的直接客体都是未满14周岁的幼女（猥亵儿童罪还包括男童），唯一区分点便是，嫖宿幼女罪重的幼女为“**女”，而其他两项罪名中的幼女为普通的非**幼女。“**女”是指出现于**场所基于物质利益而出卖身体进行性交易的失足妇女，而**幼女则指不满14周岁的**女。其与普通幼女的区别只在于是否出现于**场所、是否获得了物质利益，不管是自愿还是强迫，最后都会被冠上“**女”的称号，这是十分不合理的。

（二）嫖宿幼女罪刑罚轻重之分析

我们通常的观点是认为，嫖宿幼女罪的刑罚轻于其他两项罪名，容易放纵犯罪人，其实情况并非完全如此。嫖宿幼女罪的起刑点是5年有期徒刑，而奸淫幼女罪的起刑点是3年有期徒刑，虽有“加重处罚”的限制，但起刑点仍低于嫖宿幼女罪，而猥亵儿童罪的最低刑为拘役，远远低于本罪。而从最高刑的角度看，本罪最高刑为15年，而强奸罪虽可以适用无期或死刑，但也是在具有加重情节的情况下才适用。而猥亵儿童的最高刑为15年，与本罪相同。综上所述，本罪与奸淫幼女罪相比，刑罚有轻有重，而同猥亵儿童罪相比，刑罚高于该罪。 有研究者在比较过嫖宿幼女罪与强奸罪的刑罚幅度之后指出，如果嫖宿幼女仅仅以猥亵为内容，没有实施奸淫，那其危害明显小于奸淫幼女的危害，但是却要承担最低刑高于奸淫幼女的刑罚，这是明显不妥的。反过来讲，如果犯罪人多次以性交为内容多次嫖宿幼女或者嫖宿多人，抑或导致幼女重伤死亡，最高刑却只有15年。这也是不妥的。如果只是以交易的方式猥亵幼女，犯罪人对**幼女支付对价之后进行猥亵，足以判处5年以上有期徒刑，没有支付对价却猥亵普通幼女的，只用承担5年以下有期徒刑的刑罚，给予财物的相反受到更为严厉的惩罚，这样的结果是让人匪夷所思的。

三、嫖宿幼女罪立法完善之建议

首先，将奸淫幼女型强奸罪按犯罪客观行为分为三种：一是自愿与幼女发生自然性交，二是物质利益交换为条件与幼女发生自然性交，三是采用暴力形式强行与幼女发生自然性交。这三种状况都属于强奸罪的特殊形式，也即奸淫幼女罪，应当从重处罚，但法定刑应有所区别。三种情节的起刑点应当依次递增，第一种情形点相对放低，第二种与第三种起刑点则相对较高或者提高基准刑。

第二，是将嫖宿幼女行为中的猥亵部分归入猥亵儿童罪当中。猥亵儿童罪的基准刑为5年以下有期徒刑或拘役，加重情节是聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，该加重情节可判处5年以上有期徒刑。加入以物质利益交换的形式嫖宿（仅猥亵）幼女的情形后，猥亵儿童罪第三款可修改为：猥亵儿童的，处5年以下有期徒刑或者拘役，有下列情形之一的，处5年以上有期徒刑：

（一）两人以上共同猥亵儿童；

（二）在公共场所当众猥亵儿童；

（三）以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童；

（四）以财物等利益交换让儿童自愿提供猥亵行为。