论司法实践对违章建筑的处理

一、违章建筑的界定

关于“违章建筑”的定义，法律没有明文的规定。一般来说，违章建筑是指未经城市规划行政主管部门批准，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建（构）筑物。严格来讲，违章建筑即违反《土地管理法》、《城乡规划法》等相关法律法规而修建的建（构）筑物。[1]

二、违章建筑的性质

（一）违章建筑性质的各种学说

2.不动产所有权说。不动产是指不能移动或者如果移动就会改变性质、损害其价值的有形财产。因违章建筑修建在土地上，不能移动，故违章建筑属不动产。

3.占有状态说。占有指占有人对不动产或者动产的实际控制。因违章建筑不能取得物权，如果彻底否认违章建筑的法律地位，则不利于社会的和谐稳定，通过明确违章建筑的占有状态，可以适度保障建造人的权利。

（二）作者观点

动产所有权说和不动产所有权说都存在一些缺陷，应采用占有状态说。

首先，动产所有权说存在着一些缺陷，虽然建筑人合法取得原材料，但动产的原材料被组合成一个整体，已失去了动产的性质，违章建筑虽不能经登记取得所有权，但从是否能登记来判断其性质有违动产与不动产的区分原则。

其次，不动产所有权说也存在一定缺陷，基于分析实证主义法学观点，根据《中华人民共和国物权法》相关规定，不动产的物权需登记或者因合法建造而取得，因违章建筑未经登记，且非合法建造，故不能采用不动产所有权说。

最后，建造人虽然对违章建筑不享有所有权，但由于其实际的控制与管理，对违章建筑形成了一种占有的事实状态，通过对占有利益的保护来维护违章建筑的使用和不受侵犯，能够确保社会财产秩序和生活秩序的稳定。

三、司法实践中不宜对违章建筑的权属作出处理

（一）人民法院处理违章建筑的权属没有法律依据

首先，违章建筑不能依事实行为而取得物权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，依事实行为取得的物权的前提是合法建造，违章建筑未取得合法的建造手续，不能取得物权。

其次，违章建筑不能取得使用权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，该法条虽然规定法院对离婚时夫妻双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋，应当根据实际情况判决由当事人使用，明确使用权，但该法条的房屋主要指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的公有房屋，房屋的建造合法，仅仅是尚未办理过户登记手续，而不包括违章建筑。所以该法条并没有赋予人民法院可以处理违章建筑的权属的权利。

同时，根据《中华人民共和国民法通则》第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，违章建筑未取得建设工程规划许可证和其他批准文件，并非建筑人合法的民事权益，不受法律保护。

最后，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋及未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。该规定从侧面印证法院判决不宜处理涉及违章建筑所有权或使用权的问题，仅仅对违章建筑已经产生的既得利益，可以作为夫妻共同财产进行分割。

（二）人民法院处理违章建筑的权属涉嫌司法权干预行政权

首先，对违章建筑的认定和处理属于行政机关的职权，法院一旦明确当事人对违章建筑是否拥有所有权或使用权，则等于变相的插手行政机关的事务，不利于“司法权、行政权的独立行使”。

再者，若将来政府部门对该违章建筑权属作出处理，建造人可能会以法院的法律文书对抗政府部门的行政裁决书，这会导致政府部门的行政裁决书难以履行，故法院不宜处理违章建筑的权属问题。

（三）对违章建筑权属的处理有损司法公信力

法律为社会遵循是法治一个重要的前提，也是法治一个最为明显和最易观察的形式特征。司法公信力在这样一个过程中起到了至关重要的作用。“司法公信力则是既能够引起普遍服从，又能够引起普遍尊重的公共性力量，它表现为司法权所具有的赢得社会公众信任和信赖的能力。”[3]

因违章建筑可以通过补办相关手续而成为合法建筑，法院如果对离婚案件中违章建筑的使用权进行处理，将会引起一系列不利后果，不仅不利于违章建筑权属解决，引发新的矛盾，甚至将损害司法公信力。如离婚案件中判决违章建筑归女方使用，但将来办理相关手续后违章建筑成为合法建筑后房屋登记在男方名义下，根据物权法相关规定，男方可以取得该房屋的所有权。但女方根据人民法院的判决书已取得该房屋的使用权，如果不处理，则无法保护男方房屋的所有权，如果处理，则案件可能启动再审程序，有损司法公信力，故法院不宜处理违章建筑的权属问题。 四、司法实践中可对违章建筑产生的收益进行处理

（一）基于租赁合同产生的收益

根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”及第五条：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，违章建筑产生的租赁合同虽然无效，但基于违章建筑占有状态的性质，为了保护建造人的部分权益，考虑到承租人也有一定的过错，承租人仍应支付一定的房屋使用费，关于房屋使用费的标准，可以参照双方所签订的“合同”中的“租金标准”。

（二）基于拆迁合同产生的收益

根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条：“拆迁人应当依照本条例规定，对被拆迁人给予补偿。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿”，对违章建筑的拆不予补偿。但作者认为该条款的不予补偿仅仅是针对违章建筑本身，拆迁合同是基于违章建筑产生的占有状态，可以进行适当补偿。再者，违章建筑具有一定的聚集性，如果对该违章建筑的拆迁完全不补偿，可能会引起群体性事件，不利于社会的和谐稳定。

（三）基于买卖合同产生的收益

在司法实践中，常有违章建筑建造人早期以低价对违章建筑进行了出售。时过境迁，违章建筑可能面临拆迁，产生巨大的收益。此时，出卖人往往会以双方买卖的是非法标的物为由请求人民法院确认合同无效。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，双方签订的房屋买卖合同属有效合同，但因违章建筑不能取得所有权，故双方无法实现合同目的，此时可解除双方的买卖合同。买受人因此遭受的损失，出卖人应予赔偿。赔偿标准可参照拆迁的费用标准或评估。通过赔偿，使出卖人的反悔不能从中获取利益，强化“诚信原则”。

五、完善违章建筑权属的立法

（一）弥补现行法律的不足

我国的《城乡规划法》、《土地管理法》及《物权法》等相关立法，仅仅明确了违章建筑的范围及处罚问题，对违章建筑手续完善的规定少之又少，因历史及管理因素，违章建筑在我国的农村及城市郊区广泛的存在，如果一味的强调对违章建筑进行打击，则不利于解决问题，不利于社会的和谐稳定。

针对范围广泛的违章建筑，立法机关要切实提高违章建筑立法的前瞻性。立法机关可进行广泛的实地调研，走访违章建筑的建造者，倾听建造者者对违章建筑权属立法的想法和建议。立法机关可明确通过一定的补正程序使违章建筑取得合法的手续。

（二）地方立法机关可出台针对违章建筑权属的地方性法规

在当前我国缺少对违章建筑权属问题专门立法的情况下，地方立法机关在不违背上位法律法规的前提下，结合本地区违章建筑的修筑情况和政府在违章建筑上的政策，制定专门针对违章建筑权属问题的法规，对违章建筑部分有针对性地予以保护。

六、结论

违章建筑本身不具有合法性，对违章建筑权属的处理涉嫌司法权干预行政权，有损司法公信力并且没有法律依据，故在司法实践中，不宜对违章建筑的权属进行处理，仅能处理因违章建筑产生的收益。立法部门可完善相关法律法规，通过事后补正相关手续使建筑房屋权属取得合法性。