高校行政行为法治化展望

一、高校及其校内规章制度的定性分析

（一）高校定性分析

无论是大陆还是英美法系，虽然侧重角度不同，但都强调高校是以实现教育为目的的公共机构。我国目前将高校界定为公益法人，强调其作为公共机构的公益性，应更多地提供服务，只进行最低限度的管理。这在理论上易达成共识，但实际操作中往往会陷入传统观念的僵局。社会生活中提到行政主体人们更多地想到政府机构，中央近期做出的精简政府机构和下放行政权力更是改革的热点。但高校作为公共机构、受教育权利的实践地其公益性质被过分看重导致行政色彩易被人们所淡忘，这从学生没有具体区分就将学校作为民事主体起诉可见一斑。在现代中国社会，教育不仅只是社会承担的一项事业，而已成为公共行政的一个重要领域。教育行政管理活动本身已构成现代国家行政的一项重要活动。[3]使高校的行政行为进入公众视野、将高校具有管理性质的行政行为与平等地位的民事行为予以区分是解决管理纠纷和寻求合理救济方式的根本。

（二）高校内规章制度的定性分析

现实中还存在学校内部规章制度的定性和位阶不明的问题，主要体现在部分规章与法律规定不相适应、超越法律限定范围。在有些高校中有类似于“情节严重和发生不正当性行为者，给予留校察看直至开除学籍处分”“在校外租房不参与集体住宿者勒令退学”“在校期间外出留学者予以退学”等规定。其中第一条规定涉及道德判定，第二条规定将服务和管理行为混同，第三条规定有干涉学生未来发展，追求自身效益的嫌疑。法律明确规定高校包括颁发学位学历权和处分权在内的行政权，但是这里的处分权不应具有随意性应该受到公益性、合理性和合法性的限制。综上，上述规定属于学校作为行政主体的越权行为，而根据我国行政法的公权力限定目的行政主体只能在明文规定的职权范围内行权，越权行为当然无效。为解决这一问题，可参照英国的高校附属立法模式，明确将学校的规章制度作为教育法在不同高校内具有特殊效力的附属立法，以形成多层次、位阶分明的教育立法体系，防止高校对处分权的任意解释。

二、高校行政处分行为的“罪刑相适应”和程序正当性

英美对学生处分遵循两大原则，理性人原则和正当程序原则。理性人原则强调应按照合乎情理的平均水平进行裁判，应用于高校行政行为方面体现为罪刑相适应，即所有处分均应综合考量主客观两个方面是否合理；正当程序原则强调程序正义对实体正义的强化作用，在高校行政领域强调处分行为的公平、公开和公正。

（一）“罪刑相适应”

高校予以退学的做法侵害了学生受教育权，具有终局效力和不可挽救性，因此不能对一些可挽回的行为轻易开除。类似于刑法上的“罪刑相适应”只有对最大的恶才可以处以受教育上的“死刑”。高校应当从自身性质出发思考究竟何种行为可开除，作为公共教育机构，高校以培养、引导学生为己任，只有学生在学术上犯了不能被谅解的错误并且具有主观恶性（诸如恶意剽窃他人成果、恶意作弊不听劝诫等）无法挽回时，才能做出开除的决定以维护学术环境不受污染。这里应注意我们所讨论的是基于行政领域所做出的开除，学生因触犯刑法所产生的相应后果不在此列。

我们强调对开除决定要谨慎的同时，不意味着开除以外的留级、记过、通报等处罚方式就有随意性，只是这些未动摇根本的受教育权尚可通过其他的方式予以弥补，在高校附属法中可结合本校特点具有一定的自由裁量权。例如，田永诉北京科技大学案中田永夹带与考试无关的小抄可以作出留校察看或留级的处分或同时要求书写保证书、检讨书等方式小惩大诫。

（二）程序正当性

高校行政行为中的正当程序主要在于行权时学生的知情权以及对于申诉权和诉权实现的保障。知情权是学生维权的基础，是正当程序的必备要素，高校应根据处分程度将处分事由、愿意在不同范围内予以公开，以保证学生及时知悉相关情况并在处分不公时进入申诉和诉讼的救济途径。涉及到重大隐私的可适度缩小范围或采取变通的方式告知。

三、高校生行政救济的实现途径

首先，我认为可以将救济途径分为诉权救济和非诉权救济，而非诉权救济又可以分为申诉救济和组织救济。

（一）诉权救济

1.诉权救济的含义

诉权救济是学生针对高校对其受教育权的剥夺或潜在的、对于学业发展具有深远影响的侵害不服，适宜由法院进行裁决而采取的向法院提起行政诉讼救济。

2.诉权救济的范围

（1）对受教育权的剥夺或潜在的、对于学业发展具有深远影响的侵害。从司法实践来看，无论是田永诉北京科技大学案还是刘燕文诉北京大学案，迄今为止学生对于高校的诉讼不论原由如何均表现为对高校做出的退学决定或不予颁发学位、学历证不服的，因而诉至法院。有人提出除剥夺受教育权外还应该看是否足以影响相对人作为成员的实质性地位，是否足以影响到相对人以后的生存权、荣誉权等足以改变一个人命运的权利和是否侵犯了相对人宪法保护的基本或重要权利。[4]我认为除直接剥夺外，可将这前两点统一概括为潜在的、对于学业发展具有深远影响的侵害并且为了明晰确认这类也具备可诉性应将相关的外延规定于学校的副属性立法之中。而对于第三点宪法性基本权利，我认为不应作为行政诉讼行为予以起诉，而应由专门的宪法法院进行审判，因为这属于具体违宪行为，而且若涉及到哪一领域就提起何种诉讼那么不仅不利于各部门法的理论研究和实际操作，还不利于彰显宪法的根本地位。但是由于我国尚未建成体系较为完备的宪法诉讼和违宪审查制度，所以初步可将其纳入可诉范围内，但在今后随着我国宪法司法化的不断完善，应逐渐转移这些诉讼。

（2）适宜由法院进行裁决。这里拟采用排除法确定可诉范围，即专业学术类裁判和纯粹的道德类裁决不包括在内。专业学术类主要是指毕业论文的专业审核，因其具有较高的专业性和局限性，只有具备专业知识的相关人员才能够进行裁判，而法院显然不具备资格。最佳方法是应当采取尊重学校的专业权威和维持法院最小的监督相结合的审查标准。[5]而这里的监督更多意义上是程序的监督而非实体的监督。而纯粹的道德类裁决，即与法律无涉的道德问题，如非法同居，不应成为退学的理由，因为法律要求的是最低限度的道德而非全部道德问题，更不应进入法院裁决的殿堂。

（二）非诉权救济

非诉权救济是诉权救济范围以外的救济，即没有实质性或潜在性影响学生学术命运纠纷的救济，我认为可按照救济的参与主体主要划分为申诉救济、组织救济和社会救济。

申诉救济是校方和学生在纠纷产生后自行协商的一种方法，由学生主动就争议方面向校方阐述自己的想法并可以提供相应的证据佐证，是解决纠纷的首选，具有高效性，但由于只涉及纠纷双方可能无法达成双方合意。

组织救济是由学生、教师按一定比例通过增设独立于学校机关的相关组织，使其在高校附属法的框架内承担校内仲裁责任。为使高校内的教师和学生公正裁决，对纠纷的裁决过程应保密，并且只有对纠纷裁决异议超过一定比例（具体可视处分的严重性或事先协商予以规定）才可改判，即比例差距不大和同意超过异议均维持原判。