论中国独立董事制度之完善

一、我国独立董事概述

（一）我国独立董事产生

（二）独立董事的特征

第一，独立性。所谓“独立性”，是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立，不受控股股东和公司管理层的限制。这种独立性是独立董事存在的基础，也是与普通董事的根本区别。第二，专业性。根据《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第十条规定，取得独立董事任职资格，除应当具备本办法第八条（正直诚实，品行良好；熟悉证券法律、行政法规、规章以及其他规范性文件，具备履行职责所必需的经营管理能力。）规定的基本条件外，还应当具备以下条件：

（一）从事证券、金融、法律、会计工作5年以上；

（二）具有大学本科以上学历，并且具有学士以上学位；

（三）有履行职责所必需的时间和精力。

二、我国独立董事的现状

（一）我国独立董事的立法现状

（二）我国独立董事存在的问题

我国的公司治理中，由于监事会的作用并没有得到很好的发挥，故立法者期待独立董事制度可以监督且制衡公司管理层，保护中小股东利益。但在实际操作中，独立董事的行权却面临着很多问题。

首先，独立董事身份的独立性问题。大多数独立董事由董事会直接提名产生，而董事会又直接受控于公司的控股股东，这就影响了其独立性。从来源上看，上市公司聘用的独立董事，主要是学者、政府要员、企业家、律师以及会计师。在中国很多上市公司在聘请独立董事考虑他们的影响力和声望来宣传自己，以至于很多学者和专家同时任职于多家上市公司，沦为制度的“花瓶”。

其次，独立董事的管理问题。很多公司的独立董事由于所任职公司曾欺骗或阻挠无法知晓与内部董事同等的信息，在缺乏信息的情况下，独立董事既不能盲目附和也不能随意否决，只能弃权。而且，很多独立董事并不真正在公司办公，也不真正出席股东大会，独立董事的监督作用绝大多数都得不到实现。

最后，独立董事与公司的利益问题。按照《指导意见》独立董事只有“津贴”，缺乏对其有效的激励机制，独立董事难免其怠于监督。同时由于责任承担问题，独立董事可能出现对公司事务漠不关心的情况。然而，独立董事又有一定特殊权利，所以又存在以权谋私的可能。

三、我国独立董事的完善建议

（一）在独立董事的选任方面

在提名环节上，依《指导意见》规定提名权人包括：公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。但是这些提名权人都与公司有一定利益牵连，笔者以为可以建立提名委员会，由提名委员会行使提名权或者由证监会主导独立董事的选任。独立董事人选应包括各类技术专家学者、行业专家和职业经理人等，知识涵盖也应全面。

在选举环节上，依《指导意见》独立董事经股东大会选举决定。也就是说股东大会有独立董事的选举权。在选举上，可以借鉴我国立法确立的关联交易股东表决权回避制。这样，一方而增强了独立董事的独立性，另一方而也保证了控股股东的选举权。

在表决环节上，公司法上实行“一股一权”原则，这其实限制了表决的公平性。由于控股股东和中小股东地位的不平等，中小股东处于劣势地位，客观上就需要国家立法予以特殊保护和救济。

（二）在独立董事的责任方面

由于在独立董事和公司之间存在一个类似于服务合同的合同关系，所以，独立董事的责任应具有侵权责任和合同责任的双重性质。当独立董事违反忠实义务和注意义务给公司造成损害，该行为既违反了独立董事与公司之间的委任合同，又侵害了公司的财产权，故既存在违约责任又存在侵权责任。

从《指导意见》可以看出我国独立董事的民事责任承担形式是损害赔偿，那么推定其责任的归责原则是一般归责原则即过错责任。独立董事主观上存在过错，客观上违反法律、行政法规或者公司章程，结果致使公司、股东遭受损失，那么就要承担赔偿责任。但在具体操作和执法层面法律规定并不详细，期待《独立董事条例》能够早日颁布，从而使独立董事制度的运行有法可依，有章可循。

（三）独立董事的经济独立性方面

按照《指导意见》第七条规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中披露。”在此，笔者建议立法者们采取固定薪酬与其他激励手段相结合的方式，比如美国独立董事每年从上市公司领取固定金额的津贴，每参加一次董事会还会获得额外津贴；又或者将独立董事年薪的一部分，通常为四分之一自动存入延期支付户头，待其退体或者离任后才以公司普通股票的形式支付出去；再或者向独立董事支付本公司的股票期权。

（四）在完善配套措施方面

在英美法系国家，独立董事在发展阶段就设有各种各样的委员会，诸如薪酬委员会、审计委员会、提名委员会、战略委员会及财务委员会等等。目前，绝大多数上市公司都成立了审计委员会和薪酬委员会，但战略委员会、提名委员会、财务委员会等其他专门委员会的建设还有待加强。因此，立法者们可以考虑将《指导意见》和《上市公司治理准则》甚至在《公司法》中对设立专门委员会的规定从许可变为强制，在公司内设立由独立董事组成的专门委员会，列举委员会的建制。

我国民间可以成立行业自律组织，如独立董事协会，可以制定行业内的行为规范规范其行为，同时也可以保障其合法权益；也可以组织相关业务培训，提高其业务水平。此外还可建立独立董事资质鉴定机构，对独立董事的资质和工作业绩进行评价，为独立董事专业化运作提供全而的指导。