土地承包经营的抵押权问题研究

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翻新时间：2015-07-29

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土地承包经营的抵押权问题研究

十八届三中全会关于农村土地改革引起广泛关注，《决定》明确指出：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营入股发展农业产业化经营。”这一决定将农村土地改革推上一个新的征程。在《决定》出台之前，我国的农地使用权流转方式受到各种限制，首先便是体现在农村土地承包经营权的抵押权上面。

那么，如何推动这一政策的实施呢？笔者认为，从目前我国农村的实际情况看，不同的地方情况千差万别。沿海经济发达地区的农村，非农就业机会很多，农民的生活基本不依赖土地。在这些地方开放土地抵押，应当不会有什么问题，可以为农民筹措发展资金，支持农业生产和其他产业的发展。而在内地经济欠发达的农村，多数农民还依赖土地生活，放开抵押的确有可能会影响到他们的生活。即使在同一个地方，实际情况也会有所不同。在土地抵押的问题上，应当兼顾不同地区的实际情况、兼顾不同农民的利益要求，兼顾土地的保障功能和经济功能。笔者认为放开对土地承包经营权的抵押，对以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权允许有条件的抵押。

除此之外，我们还应注意到，如何保障农村土地承包经营权的抵押权？《物权法》中规定，对于不动产的抵押，抵押人必须办理抵押登记，采取抵押生效主义。土地也属于其中的不动产范围，当然也要登记。但是，我国土地承包经营权的设立采用设立意思主义，也即以土地承包经营合同的生效为准，无需以登记为生效要件。依据《物权法》第129条，土地承包经营权的登记对抗仅发生在土地承包经营权的流转也即互换和转让过程中，法律并未就其设立规定登记对抗体制。而现在要确保农民土地承包经营权的抵押权前提是必须要确权颁证，对土地承包经营权的登记势在必行。农民一旦拿到了这个证，便在法律上切实赋予了这个权利，任何人都不能够非法的剥夺，也不用担心各级部门以集体的名义变相占有农民的土地，这无疑也是为政策的推行提供了良好的保障。

土地问题一直是千百年来中国人民尤其是农民最为关心的问题，农村土地问题的妥善解决是关系国计民生的头等大事。土地承包经营权作为一种特殊的用益物权本身就有可处分性，这也构成了它能够被抵押的理论基础。《决定》允许土地承包经营权抵押无疑符合我国社会经济发展的，而且与我国法学界的主流观点不谋而合。但是我们同时也要注意到，土地承包经营权允许抵押一定程度上解决了农民的融资困难，但是仍然面临着法律上的风险，如何完善法律制度保障土地承包经营权的良好运行即成为将来立法的重点。