我国中医药知识产权保护现状与对策研究

一、我国中医药知识产权现状

（一）对中医药传统知识的认识不足

提到中医药，大家都会想到《本草纲目》、《黄帝内经》、《神农本草经》等医学专著以及李时珍、孙思邈、华佗、张仲景等古代医家。在我国，传统的中医药学历史可以追溯到数千年以前。中医药学是中华民族在几千年来不断与疾病的斗争中总计的经验与智慧。中医药学作为是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药体系，也是我国传统文化的重要组成部分。

然而，由于现代科学的发展，西医技术的引进，使得传统中医药学被边缘化，许多人对中医药学产生狭隘的看法，对它的科学性产生怀疑和偏见。原本是老祖宗留下的智慧结晶，却在当下得不到很好的认识和传承。

（二）中医药传统知识的专利制度现状

“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。这是我国专利法里明确规定的，缺少这三个条件中的任何一个都不能获得专利权。但是，由于传统的中医药学和现代医药存在着较大差异，使得传统中医药技术很难在专利法上获得权力保护。

首先，传统中医药学发明者和创造者不能明确，其权利保护和期限便无法确定。其次，传统中医药学在内容上一般不具有新颖性，很多药方都是流经岁月，由于其传承性的特质，使得很多内容是属于“公共资源”，自然就丧失了新颖性。传统中医药的实用性也难以符合法律规定。因为专利法所说的实用性包含技术属性和社会属性两层含义，要求该技术具有再现性，即具有在工业上制造和使用的现实可能性。显然，传统中医药“药”的制作很多时候都是简单手工制作，不仅产量低，而且不能进行工业规模化制造。这就使得这种技术不具有实用性。

另外，根据我国专利法第25条规定，“疾病的诊断和治疗方法”不能成为专利权的客体。从这条规定不难看出，“医术”由于不能用工业的方法制造和使用，所以也不适用专利法保护。很多时候传统中医药学看病是医和药结合使用的，既需要医生的手法，再配上特制的良药才能达到效果。所以说，传统中医药学要想在我国的专利制度中获取专利权就很难实现。

（三）中医药传统知识的商标制度现状

在市场经济条件下，由于商标给企业所带来的附加经济价值和利益越来越受到现代企业的追逐，所以商标权也是保护中医药知识产权的一项重要制度。商标权作为一种私权，国家通常不对这种权利的行使或处分予以干涉，但对于人用中成药制品现行商标法仍然规定了强制注册的规定。不过由于中医药行业商标使用者的保护意识淡薄，以及法律本身的不完善、不健全，从而使得商标这种无形资产在市场利用中出现一些法律问题。

1.中医药特有名称被滥用。当下有些企业为了寻求经济效益，将一些中医药特有的名称注册成为商标，为个人垄断使用。我们所熟知的华佗、张仲景、李时珍都被注册成为企业商标。无偿的利用中医药传统知识资源来赚取自己的并不符实的利益。

2.商标使用者对于商标保护意识淡薄在中医药行业中普遍存在的。我国中医药行业的商标保护意识淡薄，有的老字号商标不仅没有得到及时有效的注册，而且还在国外遭遇频繁抢注，有的即使申请了商标注册，但是在后续的商标使用过程中商标的续展、转让及许可使用等过程中却出现了问题。有些企业为了图方便，将功能和原料注册成为商标，使得商标和药品通用名称混用，导致中药商标的淡化。后经药典收录，使得该药品商标成为通用名称，注册商标也失去了它的原有价值。例如六神丸、田

七、安宫牛黄丸、云南白药等药都已成为通用名称，尽管知名度很高，但是无法申请商标保护。

（四）中医药传统知识遭遇“不当占有”和“不当使用”

在国际市场上，中医药传统知识资源流失严重，缺乏有效的国内和国际保护，不仅没有丰富的保护经验，制度上也不健全，在国际市场的竞争中频频遭遇不当使用，处境尴尬。由于发达国家拥有相对先进的技术来支持来开发传统资源，我国的中医药学就成为发达国家的挖掘资源。他们通过技术改造和加工变为该国的技术产品转而占有国际和国内市场获取商业利益，再加上发达国家拥有相对完善的知识产权法律制度，进而对该国所开发的产品进行有效保护，限制我国投资者进入行业。中华民族作为传统中医药学资源的提供者不仅不能很好的享有自己的传统知识，反而面临被他国利用，知识被侵犯的不利局面。

二、中医药传统知识保护对策

（一）构建中医药传统知识保护法律体系

结合我国中医药学的特质，必须迅速的建立中医药知识产权法律保护体系，建立一种针对性的知识产权保护法律制度，不仅适应中医药的特点，为中医药传统知识主张权利提供法律依据，还能完善现有知识产权制度。这样做出法律意义上对中医药的特有保护，实际是保护了岌岌可危的中医药产业，为实现中医药的市场化和国际化提供法律保障。在国家法律上的重视也同时表达了对中医药文化的承认和尊重，实现对中医药传统知识价值的体现，有利于扩大中医药在国际上的认知，使得我国在关于传统知识产权谈判中争取世界知识产权组织的国际话语权。

3.倡导中医药老字号企业积极在国内外注册商标。我国有很多老字号的中药行业，不仅历史悠久，在社会上也享有良好的商誉。《中华人民共和国商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里的“在先权利”就包括商号权。老字号作为在先使用几百年的商号权即应该到保护。所以，广大的老字号中药行业应通过积极注册商标来保护自己的在先权利，已被他人抢注的，应积极通过异议、争议、诉讼等法律手段予以收回。

值得关注的是，被海外抢注达200多起的我国所拥有的知名商标，有四分之一的的知名商标无法在境外申请注册，日本、美国、韩国、荷兰、瑞典等多个国家的企业抢注“同仁堂”商标就是其中典型案例之一。之所以被如此频繁大规模的抢注，除了因为老字号中医药行业的品牌保护意识淡薄，更重要的是因为商标的使用受到地域限制。所以老字号中医药行业要想保护好自身的品牌信誉、文化价值以及市场地位，国内外市场的品牌保护都应该重视起来。

4.规范和完善中医药驰名商标认定标准。食品药品监督部门应汇同工商部门、商标主管部门对驰名商标的申请和认定，建立统一的认定标准。对事实上达到驰名商标的老字号给予认定，通过跨类保护遏制各种侵权行为，对于已经认定的驰名商标进行有效的监管和保护。

5.加快相关立法进程，制定中医药传统知识的保护办法。目前立法及中医药主管部门认识到依靠现有的知识产权保护制度，是不可能对中医药起到合理的保护，已经不是在讨论是否应该制定中医药领域专有的知识产权保护制度了，而是有必要在最短的时间内制定保护中医药传统知识的特有的法律法规，形成在立法和管理的层面对中医药进行全方位的保护，并将法律法规形成这一保护制度的核心所在，用专有法律法规的保护来遏制对中医药的不当占有和滥用。将中医药传统文化列入我国《非物质文化遗产法》序列，在现有的知识产权制度下，形成完善的综合法律保护体系。

（二）规范行业标准

我国应建立健全统一的中医药传统知识技术规范，食品药品管理部门统一的在全国范围内开展对中医药传统知识的收集归类等工作。现在，中医药行业和中医药的传承人们都迫切需要主管部门地开展调查摸底工作，以便于国家对中医药形成有效的保护。建立类似于知识产权中心及各地分部的中医药保护部门专门针对中医药的保护形成法律和行政的集合，为中医药传统知识的保护和可持续发展建立和建成一支特有的人才队伍，构筑起长效机制。

（三）参考国外类似形式建立特殊保护模式

我国中医药学的知识产权保虽然是一种特有的知识产权领域，但依然可以通过国外的类似保护经验，结合我国国情，建立特有的保护制度。印度，就是建立了中医药传统知识数据库来实现对这一领域的整理工作，为保护这一领域提供一定技术支持。在日本，对其本土的汉方医药也是非常重视，政府每年都要花大量的经费对汉方医药进行研究开发，并针对汉方药建立完整的知识产权保护体系。通过全面的一整套计划，形成良性循环过程来推动本国企业的汉方药的产业化发展。在泰国，专门制定《传统泰医药知识产权保护法》为传统泰医药处方提供保护，也是值得我们立法借鉴的。

三、结语

中医药学是我国自主知识产权的重要领域，作为中华民族的知识瑰宝，应当受到重视和有效的保护，然而由于制度的缺陷和法律的空白，致使我国中医药的发展遭遇困境。如何能更加有效的保护好中医药学的知识产权问题，是我们今后还应更加深入探讨的课题。

在目前国内没有完善的法律制度和管理机制给予中医药行业特殊保护的前提下，享有几十年、几百年甚至几千年的中医药行业更应该重视自身的保护力度。应积极组建和加入行业协会，从而建立一个资源和信息的共享平台，中医药传统知识的传承和保护是依靠共同制定规则来维护。作者对中医药知识产权保护领域现状的一点浅显认识，以供大家参考。