简析禁止令制度在我国的适用与执行

在当前司法实践中，禁止令制度的适用与执行面临其“形式意义大于实质意义”的质疑。据笔者调查，以上海市为例，除徐汇、浦东法院等禁止令适用“大户”以外，几年来上海市多数区县适用禁止令的情况屈指可数，且多发生于刑修八刚出台之际，于是上文所述“形式意义大于实质意义”的质疑似乎不言自明了。

究其源头，禁止令制度到底是何种性质，学界有不同看法：第一种观点是执行监管革新说，认为禁止令并不是刑罚种类的创新，而是专门就管制犯与缓刑犯加强监管的一种手段创新――该学说直接来源于官方对增设禁止令制度的解说。第二种观点是保安处分说，认为禁止令制度与外国保安处分制度的性质相同，即都是刑事司法处分的一种，它是由刑法规定的，由法院予以裁量宣告而适用的刑事诉讼程序，并且属于限制自由性质的保安处分。第三种观点是综合性处遇措施说，认为无论是禁止令法律内容还是禁止令的法律功能都体现出复合性特征――“禁止令本身是行政措施与刑法措施的复合体”，其直接法律功能是管制执行的绳索与缓刑考验的规则综合，间接功能则表现为刑罚执行或者缓刑考验期间的资格禁止。第四种观点是矫正辅助措施说，认为从禁止令立法规定位置来看，并不是缓刑与管制的内容，其与社区矫正性质相似，都是矫正制度的重要辅助措施。第五种观点是法律义务说，该说认为我国刑法中的禁止令不是一种附加刑，也不同于西方国家刑法中与刑罚并行的保安处分措施，它是执行刑罚的一种强制性措施，是罪犯必须履行的特定义务。

有人认为，禁止令制度“出身”的不明确对其适用与执行造成困扰――尽管两高两部《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》对禁止令的内容进行了细化，但由于没有机关对禁止令制度的性质及适用原则详加规定，且有关学者对此分歧较大，导致司法实践过程中禁止令制度适用的偏差。笔者认为，禁止令性质的不明确固然在一定程度上影响其适用与执行，然纠结于禁止令制度的来源并非能够真正解决禁止令制度在我国适用的困境，毕竟禁止令制度最终扎根于社会主义法治的土壤，若是将其定性为混合了各派学说、“取资本主义精华，去资本制度糟粕”的中国特色社会主义法律刑罚制度或更为正确。而实际使禁止令制度陷入无用论争议的，是其适用没有明确统一的参照规则，其执行缺乏司法一体化的全程监督和物质条件及人力资源条件的匮乏。

禁止令制度入刑有必要吗？答案一定是肯定的！禁止令制度入刑是世界刑罚轻刑化的必然趋势，也是中国社会转型期的现实需要；既能更好的节约司法成本，促使罪犯跟好的回归社会，又能从源头上预防犯罪，保障受害人及社会等多方利益的不受侵害。禁止令入刑是我国刑法的一大进步，这点毋庸置疑。

首先，禁止令制度所涉罪名广泛，几乎囊括了刑法中所有相关罪名。就上海而言，基层法院判处禁止令之案由多集中在信用卡诈骗罪、票据诈骗罪、非法经营罪等经济类犯罪。当然，也不乏故意伤害这类暴力性犯罪，只是所占比例较小。禁止令禁止之事项则多集中在“禁止从事高消费”，禁止从事“申领信用卡”等行为，或“禁止进入酒吧、夜店”等特定场所。

其次，从主观罪过方面看，禁止令适用过程中，故意犯罪适用比例要远高于过失犯罪。这是因为，法官对罪犯判处禁止令的依据之一就是罪犯的再犯罪危险，而故意犯罪再犯罪的危险可能性要高于过失犯罪。在过失犯罪中，业务过失又占据了大部分――业务过失类犯罪的禁止令内容多是在一定时期内禁止从事相关活动，这有利于督促罪犯反思，提高其职业注意能力，对预防再犯有显著效果。

再次，从禁止令所依附的刑罚种类上看，依附于缓刑适用禁止令的案例远远多于管制与禁止令相结合的案件――这与我国管制刑配置较少与司法适用管制刑较少有很大的关系。

最后，从适用对象上看，禁止令适用对象虽无限制，但实践中主要适用于未成年人案件，这是基于对未成年人罪犯从宽处罚和以教育、改造为主的刑事政策，体现出司法机关对未成年人强化执行监管的一种倾向。

禁止令的推行在矫正罪犯方面表现出积极的价值――“它不但是宽严相济刑事政策在行刑领域的重要体现，还是行刑社会化的重要方式”。禁止令充分发挥社区矫正的优势，吸纳广泛的社会力量来对罪犯进行改造、矫正和监督，有利于减少“监狱化现象”，从而节约司法成本。其直接效果是促使管制与缓刑制度臻于科学，并有效地缓解传统管制与缓刑监管困难问题。

然而，先进的制度一定能很好的适用吗？结果并不尽然！在中国目前社会的情况是：我们洒下希望的种子，却或者忘了浇水，或者忘了除草，或者忘了驱虫，――总之，我们给不了完全孕育自由之花的土壤，这样一片土壤下长出的亦不尽然是我们需要的那颗果实。

当前司法实践中，适用禁止令的内容不明朗。比如，“禁止进入xxxx等娱乐场所”――这里一个‘等’字，让禁止令的范围变得不清晰，诸如健身房之类的地点能否算作“娱乐场所”？没有法条对其进一步明确规定。再如，禁止令规定禁止高消费，却未进一步明确规定何为“高消费”？类似购买经济适用房或奢侈品（比如名牌包）的行为是否算作高消费？针对这一点，法官难以达成切实统一的标准。另外，禁止令规定“禁止接触特定人”，但对“接触”一词的定义模糊――所谓的“禁止接触特定人”是仅指物理上的接触还是包含通过QQ、微信等通信手段联系特定人的情况，这一点没有明确的规定。另外，如“禁止接触毒品”的禁制令颁发亦没有必要，因为法律本身就规定禁止接触毒品，这样一来，禁止令制度的适用就易处于一个可行性不强的尴尬境地。

在禁止令的执行方面同样存在一系列问题。第一，由于禁止令制度立法超前，导致缺乏相应禁止令执行法例及时跟进；第二，社区矫正机关执行能力不足，存在人员不够，经费不足的情况。基层社区矫正机构的工作人员通常只有个位数，却需要对社区内数以百计的社区矫正人员的社区矫正情况和禁止令执行情况进行监督，人员不足且任务重，易导致矫正工作无法有效地展开；第三，禁止令制度缺乏指导执行的相关实施细则，由于法律只规定了具体的框架，而对很多细节性问题未加展开，由此增加了执行工作的难度；第四，执行机构缺乏处罚权。实践中，对于违反禁止令的情况有三种处罚方式：一是由社区矫正机构予以警告处分。二是由公安机关根据《治安管理条例》给予治安处罚。三是若情况严重，由法院撤销缓刑。而社区矫正机构只能进行第一种处罚，其余还是要依附于公安局及法院。

综上，禁止令制度作为刑罚非监禁化的“先头兵”，是基于防止交叉感染，节约司法成本、帮助罪犯改造等诸多因素的必然趋势。长远来看，禁止令制度有利于我国司法体制的发展，但在当前中国，其实践中所存在的超前性问题仍制约着该制度的优化。相应法律制度规定的不具体易导致禁止令的适用与执行成为一纸空谈。因此，应当尽快建立健全规章制度，使禁止令的适用、执行更加科学化才是当务之急。