从华为诉中兴案看欧盟对知识产权滥用的界定

一、华为中兴滥用知识产权案的背景

中国华为公司一直认为，华为最早来到了欧洲并首先加以开拓，因此传统上欧洲被认为是华为的传统市场，欧洲数据卡市场的繁荣是华为起到了非常大的作用。为了进入欧洲这个市场，从2007年开始，中兴采用“低价策略”的方法突袭进入这一市场，首先欧洲Option公司对中兴提起了申诉，造成欧盟展开了针对中国无线上网卡厂商的“三反”调查。然而，中兴仍然不收手继续采取低价竞争的策略，这种行为极有可能再次引起新的“三反”调查，华为担心会再次“殃及池鱼”，因此华为提起诉讼，寻求“成本的公平”。中兴进行了反击，认为华为在许可声明的ETSI基本专利方面违反了欧盟竞争法的相关规定，中兴通讯虽然一方面保持愿意继续商议相关事宜的态度，但是仍然向中兴通讯发起诉讼并要求禁令。①

这次移送给欧盟法院的案件已经使这两家公司的知识产权纠纷成为欧洲的焦点，因为本次诉讼涉及了专利侵权诉讼和正在审理的苹果、三星和谷歌摩托罗拉的反垄断诉讼――即反垄断规制中的知识产权滥用问题。

知识产权是市场中非常重要的部分，在促进创新中有举足轻重的作用，本案是关于特定的标准基本专利在具体标准化中的滥用问题，欧盟委员会会非常重视这一类有关专利保护和专利体系效率的案件。

这次华为与中兴的案件，德国法院要求欧盟法院解决的问题是第一次让欧盟法院有机会针对标准基本专利的专利权人已经宣告愿意以公平合理非歧视性的价格（“FRAND”）许可之后又发生了专利诉讼纠纷。杜塞尔多夫地区法院提出了五个非常重要的问题：③

（一）如果标准基本专利权人向侵权人提起诉讼，而该侵权人愿意通过谈判来付费使用专利使用权，那么专利权人仍然起诉是否属于滥用专利权？或者说滥用市场支配地位构成的条件是什么？是不是只要侵权人给专利权人发出了许可权协议的要约就算构成了？

（五）标准基本专利权人滥用专利权的前提条件是否也适用于专利侵权的其他诉讼请求，出示银行账号、产品召回、损害赔偿等？

欧盟法院在接下来的判决中必须要明确标准基本专利持有人如果不顾对方的FRAND协议谈判意向而禁止其使用专利的行为是否欧盟的竞争法，是否构成滥用知识产权的支配地位。

另外，本案还有一个比较重要的问题是利用禁令来禁止他人使用标准基本专利是否是反竞争的。在早年摩托罗拉与苹果的诉讼中，欧盟委员会就认定摩托罗拉禁止苹果使用其标准基本专利是对与苹果进行的FRAND许可协议的破坏，这里苹果是一个很愿意来被授权和谈判的一方，而摩托罗拉这种行为势必会导致消费者在创新领域的选择更少了。

2009年德国最高法院的一个“orange book”判决未来的被许可人在满足两个条件下可以对其受到的禁止使用专利申请进行抗辩：第一是其已经发出了避免专利权人滥用市场支配地位的许可协议要约。第二是其也已经实际的履行了案子协议。但该判决并没有明确针对标准基本专利。④

1.欧盟竞争法关于知识产权滥用的规定。欧盟多年来一直努力想在欧洲范围内达到一体化的目标，而欧洲一体化进程的关键和核心就是要在欧洲建立一个统一的市场，统一市场成功建立的关键因素，就是这个市场必须既有经济效率又具有可行的规制规范。多年来的经验证明，竞争法是一体化的重要发动机。因此，在欧洲，竞争法在实践上得到了极大的发展，欧洲竞争法发展日趋成熟。在欧盟加紧推行竞争法统一规则的时候，遇到了一个不得不要面对的问题，那就是知识产权固有的垄断性问题。

经过多年努力，欧盟已经建立起了一套相当完善并且运行有效的竞争法律机制。《欧盟运行条约》、欧盟理事会或委员会颁布的各项条例、指令和决定，以及欧盟法院的判例都集中体现并构成了欧盟的竞争法律规范，其中《欧盟运行条约》的竞争规则构成了欧盟竞争法的基础与核心。

历史上，处理知识产权保护和保护自由竞争秩序方面，欧盟的态度大致经历了由知识产权保护优先到保护自由竞争秩序优先的一个发展过程。“直到20世纪60年代末，欧共体知识产权法方面的观点仍然是知识产权作为权利所有人的专利权，可以构成进入市场的障碍，从而可以合法地限制竞争的观点。然而，从70年代以来，因为依据成员国法取得的知识产权已经被视为对共同体市场一体化的一种威胁，与成员国的知识产权保护法相比，欧共体内商品自由流动的原则和竞争规则便处于第一位和优先适用的地位”。⑥

二、欧盟一系列案例中对知识产权滥用的界定

在处理自由竞争保护与知识产权保护矛盾的有关争议问题的实践中，长期以来积累了一定数量的案例。根据目前所掌握的资料显示，欧盟是以相对宽容的标准通过竞争规则来规制知识产权相关行为的。这种做法的顺利实施需要两方面保障：一方面，根据有关规定，欧盟必须尊重各成员国对知识产权保护的国内管辖权，即欧盟各成员国就其国内司法管辖权事项拥有话语权；另一方面，为避免“因噎废食”，应当充分考虑并避免相关行为对共同市场上的自由竞争产生不利影响。⑦

（二）新近发展：从限制适用到扩大适用

在欧洲竞争法乃至世界竞争法发展进程中，欧盟法院的众多判例都起到了不容忽视的重要作用，许多重要原则、认定依据都是在一个个欧盟法院的经典案例中得以归纳与总结。也正因为如此，欧盟法院的判例可谓引领竞争法适用的风向标。从限制适用到扩大适用的进程，也正是伴随欧盟法院的判例进行的。

2005年，经过长达六年的调查与举证，欧盟委员会作出决定，阿斯利康公司构成了欧盟法项下的两项滥用市场支配地位限制竞争之禁止性行为，并据此对其作出了高达6000万欧元的罚款。

同年，阿斯利康公司向欧盟普通法院提起诉讼，要求欧盟委员会撤销对其滥用市场支配地位的认定及相应处罚决定。此案又经过近五年的审理直至2010年判决。本案所涉法律领域复杂，本文仅就涉及知识产权的竞争法问题加以介绍与讨论。

与中国法相类似，欧洲知识产权的保护期限为20年。从1979年起，阿斯利康公司向欧洲专利局及各成员国的专利审批机构进行申请，并获得了其“拳头产品”洛赛克的多项专利。通过欧盟理事会颁布“补充保护证书”（SPC）中提供的延长保护方案，阿斯利康公司获得额外的“专利垄断”优势。为了对冲相关药品企业在寻求上市许可过程中所付出的的行政时间成本，阿斯利康公司此类药品生产制造商可以就其专利保护延长五年。尽管如此，对SPC资格认定也有着一定条件，获得额外保护的企业，其即上市日期必须是申请日五年后。

根据欧盟委员会的调查结果，表明阿斯利康公司在SPC申请的过程中，通过错误/虚假信息，用较晚的日期替换其真正上市许可日期向相关专利申请受理国家的专利事务所、专利或者法院。通过这种方法，阿斯利康公司的洛赛克不正当地在一些国家获得了5年延长保护期，从而获取了不正当的竞争优势（专利垄断）。欧盟委员会认为，阿斯利康公司的上述行为构成了欧洲法禁止的两项滥用市场支配地位行为：第一，通过错误/虚假上报信息损害自由竞争，排除或限制仿制药物生产者进入相关市场；第二，通过专利垄断地位的不正当延长，为患者购药与医疗保险支出增加了额外的负担，最终损害消费者利益。据此，应当根据《欧共体条约》第82条对阿斯利康公司作出处罚。

在对滥用市场支配地位进行判断的时候，欧盟法院考虑的主要因素有4个：相关市场，支配地位，滥用行为，以及对成员国之间贸易的影响。然而，在认定上述因素时也应当全面地考虑到知识产权固有的法定垄断特征，那么上述后两项因素：滥用行为和影响成员国间的贸易判定就显得尤为重要。

在例如玛吉尔公司（Magill）案中，欧洲法院始终坚持只有在特殊情况下才会作出禁止性决定，这种情况相对严格并且几乎只包括“行为足以影响成员国间的贸易”时。但在本案中，即使阿斯利康公司提出“滥用”的判断标准质疑，欧洲法院仍然认为滥用的判定要从主观意愿和客观影响两方面判定。欧洲普通法院认为在本案中，阿斯利康公司向各国专利评审机构提交虚假信息的行为本身即构成滥用。因此，从逻辑上可以推得：阿斯利康公司其最终是否获得SPC资格以及SPC保护期限是否超出其应获得的期限，并不影响滥用行为的认定。同样地，对于成员间贸易的影响，欧盟法院也采取了以往所少见的宽松态度。

三、华为案件及欧盟经验对我国规制知识产权滥用行为的启示

在中国建立知识产权保护体制的十几年来，由于经济基础和社会发展阶段的要求，我国知识产权法律体系似乎更加偏重于保护权利人，这与我国改革创新的大趋势相一致。诚然这种立法倾向性在促进技术发展和保护创新积极性的方面取得了卓著的成绩，然而，随着创新工作的深入，如果不能意识到限制知识产权垄断性权利滥用的问题，就长远来看仍然是不利于技术革新的。他山之石，可以攻玉，华为诉中兴在欧洲法院的“洋官司”的裁定以及欧盟在处理本案中的意见与启发值得我国理论与实务各界关注与思考。

（一）我国《反垄断法》在规制知识产权滥用行为方面的现状

2007年8月30日，在第十届全国人大常委会第29次会议上通过了《中华人民共和国反垄断法》其中第55条○11将知识产权的滥用行为列入其规制的范围内。该条的成文体现了反垄断法的立法精神，即明确将滥用知识产权行为划入本法的强制范畴，体现了制度上的大胆创新。

我国的《反垄断法》对知识产权滥用行为做了原则性的规定，但是，这种“概括性”的规定在具体的实践中很难予以适用。在科技研发、知识产权领域有着先发优势的跨国公司如果利用自己拥有的知识产权，设置“技术壁垒”，从而达到垄断中国市场的目的，会严重阻碍我国民族工业的发展。在最近的美国思科公司诉华为案中，思科公司正是仰仗其知识产权的优势打压我国企业，达到了限制竞争的效果，毫无疑问，思科公司的这种滥用知识产权的行为，应受到竞争法律规制，但是正因为我国缺乏有关的具体规定，使我国的民族企业陷入了一种很难获得从法律上保护自己的结果。

（二）华为案件的启示

反垄断法是保障自由竞争秩序的“经济宪法”，从欧盟竞争法的经验和华为案件的最新进展，至少可以给我们几点启示：

1.应当正确认识创新与自由竞争的位阶关系

尽管反垄断法与知识产权法分在我国法律体系中是不同部门的法律，但是二者的联系却经常十分紧密，总体上两部法律在目标上有一致性，在促进竞争和推动创新的目标上反垄断法和知识产权有共同的目标，但是两者也存在不一致性，就反垄断法而言，排除限制竞争才是反垄断法的根本任务，维护市场经济自由竞争是其最终目的。因此，一切立法条文围绕着这两点连成的一线行进，以引导守法企业通过技术革新和正当竞争来获得更高的市场利润与价值；相较之下，知识产权法似乎可以说是为了奖励创新者而“授予垄断地位”的法律。其实不然，事实上，良好的知识产权法体制是保护与限制并重的，最终通过鼓励与加速公司投入创新，只有市场主体的充分竞争才能实现市场的充分竞争。其次，从保护消费者利益的目的和功能看，两者有着一直的目标和效果。反垄断法通过促进竞争降低商品价格可以直接为消费群体带来福利，而知识产权法律制度则相对复杂。第一，知识产权保护制度可以帮助消费者辨别商品的优劣，起到了识别保护作用；其次，通过鼓励和促进创新，消费群体将会有机会花费同样的货币成本换取“超额享受”。综上可得，知识产权法与反垄断法有着内在的密切联系与外在的一致性，因此，推动市场发展与充分竞争和保护与增值消费者利益的进程都离不开两项法律的进步。○12

然而，反垄断法和知识产权法的差异与冲突似乎也是十分明显的。首先，诚如前文提到的反垄断法限制垄断而知识产权法在一定程度上鼓励垄断，这种矛与盾的冲突是不可调和的。这种情况之明显，尤其体现在当知识产权持有人，尤其是专利权持有人行使其独占权利时，如果法律不加以有效规制（知识产权法一味地强调保护而忽略限制）则很容易出现如阿斯利康案中一样的滥用问题，从而与反垄断法背道而驰。实际上，将知识产权的权利拥有与知识产权权利的行使分开是反垄断法对知识产权权利保护的基本原则和逻辑，这可以从美国微软垄断案中得到验证，本案中微软公司抗辩其行为的行使是正常行使所持有的著作权，该意见最终未被美国地区法院所采纳。法院指出：法律无疑保护著作权，但微软行使其著作权的方法/手段显然属于滥用，因此纳入反托拉斯法项下规制。同样地，如前文分析的最新趋势，欧共体院也明确将知识产权的存在与知识产权的使用相区分，并明确在反不正当竞争法项下规制知识产权的使用。仍就微软而言，2004年3月欧共体委员会对其处理决定以及2007年9月欧洲初审法院的判决都十分明确地判定其权力行使中的限制竞争行为○13。 知识产权天生有合法垄断的地位，其背后的意义是，国家用法律手段赋予符合条件的创新者在一段期间内从其创新中获益，以鼓励创新。但现实中不得不面对的是，创新与自由竞争这两个价值产生冲突的情况，此时必然需要对创新与自由竞争的位阶进行判断。

正基于此，我国《反垄断法》第55条在对知识产权保护的同时，又通过条文设计在必要的前提下限制相关权利人的知识产权不得滥用。反垄断法中涉及知识产权滥用垄断的条文其本身并没有否定知识产权保护的重要性，而是在一定程度上与知识产权法“双剑合璧”形成良好的并进效果。因此，对于这项规定的评价应当是积极的，第55条的确定，使得我国对知识产权保护不断加强的同时，也得以逐步建立起了对知识产权权利的行使的约束机制。

2.尽快制定相关的配套指导性法规

世界上很多国家和地区在总结前期执法经验的基础上，都不约而同的制定了操作性比较强的执法指南，以确保反垄断执法机构在执法时能准确执法，以及指引市场主体正确行使知识产权权利，指南会根据情况的变化不断进行修订，以反映不断更新的反垄断执法经验。

自2008年中国颁布反垄断法，只有短短几年时间，执法经验不足，在知识产权领域进行反垄断执法难度很大，借鉴先进国家和地区的执法经验制定我国自己的知识产权保护领域的反垄断法执法指南确有必要。

3.正确确立知识产权滥用行为反垄断审查的标准

作为一种法定的垄断权，知识产权有自己的特殊性，与其他同事也具有垄断性质的权利不同，知识产权权利滥用的形式多种，日常管理中不可能全部列举，但是如果知识产权权利滥用了，对滥用行为进行反垄断审查还是必要的，这就需要一个统一的基本原则和方向。

在欧盟，通过大量的案例实践，基本确立了知识产权“权利耗尽原则”、“知识产权所有权的‘存在权’和‘使用权’相区别原则”，以及“同源原则”，这三大原则对知识产权滥用行为的反垄断审查起到了非常重要的作用，在案件审理过程中得到了充分贯彻。这对我国有十分必要的借鉴作用，我国及早确定有关基础原则对于我国处理知识产权滥用的反垄断审查具有积极的作用。

四、结语

总之，随着经济的发展，竞争的加剧，全球经济的一体化的趋势越来越明显。为了打造创新中国，促进我国知识产权保护体系的健康发展，同时在加强知识产权保护的同时，又能避免知识产权权利人对知识产权权利的滥用行为，保护有序的市场竞争秩序，要求我们不仅需要加强对知识产权得保护，同时也需要对有关滥用知识产权权利的滥用行为进行打击和规制。由于知识产权是知识产权权利人合法的垄断权，人们往往强调知识产权的合法权利，对于知识产权的保护和关注要高于对于竞争秩序的保护，在建设我国市场经济和经济全球化的大背景下，建立一套完善的知识产权滥用的反垄断审查制度实有必要，不仅可以鼓励创新，保护消费者利益，同时又能防止知识产权权利滥用，破坏有序的市场竞争秩序，最终损害消费者权益的结果发生，这对我国市场经济的有序发展具有十分重要的意义。