论刑事诉讼中非法证据的审查程序

一、引言

在我国，学界和实务界对非法证据排除问题，一直存在很大争论。现行刑事诉讼法只有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定，没有明确的排除非法证据的直接规定。直到2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部终于联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），将非法证据的处理问题推到了新阶段，非法证据及其排除再度成为大家关注的焦点。我们不得不承认，《非法证据排除规定》是一道曙光，也是一种信号，但我们又必须清醒看到，《非法证据排除规定》存在诸多不足，面对非法证据，我们要对其认真审查和排除，还任重而道远。

二、非法证据及其审查程序概述

（一）非法证据审查程序的涵义

在证据法理论上，证据应当具有“三性”，即客观性、关联性和合法性。其中，关联性和合法性一起，构成英美法中的证据可采性，即具备证据资格。非法证据审查程序正是指在诉讼中，依照一定的标准，对证据的合法性或证据资格进行审查，以此断定证据是否可采的一系列程序的集合。

本文中，主要对刑事审判阶段的非法证据的调查程序进行探讨，因为，尽管《非法证据排除规定》第三条进行了相关的规定，但检察机关在批捕和审查起诉阶段如何审查、认定和排除非法证据，主要是检察机关的内部操作问题，犯罪嫌疑人和律师无法参与，理论上也难以展开分析。

（二）非法证据审查程序与证据审查程序的相互关系

证据法上规定了证据的三性，即客观性、合法性、关联性，而这三性也是审查证据的标准，因此，当我们对收集得到的证明材料首先需要进行审查，二者的具体关系，表现在以下几个方面：第一，在没有相关诉讼参与人提出审查和排除非法证据的案件中，只有通常的证据审查程序，不存在非法证据的审查程序。第二，在通常的证据审查程序中，尽管可能有诉讼参与人对个别证据的取证及形式合法性、可采性提出质疑，但如果没有专门要求审查证据合法性并请求排除非法证据，证据合法性审查在通常的证据审查程序中，即举证、质证和辩论中附带进行和完成。第三，非法证据审查程序相对独立于通常的证据审查程序，即在刑事诉讼中，对审前非法言词证据先行调查，或者在通常的证据调查过程中，对其进行专门调查。

三、刑事非法证据审查的主体和程序

（一）刑事非法证据的审查主体

我国采用的是一元主体裁判模式，因此，很容易因非法证据审查主体和案件的最终裁判者为同一主体，而产生先入为主的局面，这样并不能使案件得到客观的审理，和作出公正的判决。但是，尽管面临这样的问题，我并不赞同我国建立预审法官的制度，因为单独的这样一项制度并不能从根本上、真正意义上实现对非法证据的排除，反而它为法庭的论证增加了难度，法官必须在排除非法证据的情况下，通过其他相关证据形成新的完整的证据链，来填补非法证据排除后遗留下来的空缺，这无疑将增加司法成本，降低司法效率。所以，我们倒不如大大方方的将非法证据的审查权交给庭审法官，让其在审判事实的同时，也对程序进行审查。

（二）刑事非法证据的审查程序

对非法证据进行审查实质上是在“有效追诉”和“人权保障”两个竞争法益之间作权衡和抉择，我国在《非法证据排除规定》以及《刑事诉讼法修正案》中都或多或少的体现了这一精神要领。《刑事诉讼法修正案》对排除非法证据的总体性要求是，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据；对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除；在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。

1.非法证据的开庭前审查程序

《刑事诉讼法修正案》规定，在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。这是中国式的开庭前证据展示制度。根据修正案的这些规定，在法院开庭审判前，审判人员、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人等，就可以对是否存在非法证据、应否排除非法证据等问题进行情况介绍和意见交换，这既可以为庭审中对非法证据的质证和辩论做准备，为审判人员在庭审中深入审查证据合法性提供基础，也可以确认证据合法性争论的焦点、各方的理由，减轻庭审中的非法证据审查难度，甚至可以在庭前就非法证据在控辩双方之间达成一致，直接确认证据非法或者合法。

2.非法证据的庭审审查程序

《非法证据排除规定》第五条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”因此，我们对非法证据的审查可分为当庭审查和庭外审查。我个人觉得二者并不存在大的区别，只是在提出审查的时间上做了不同的规定，至于由谁提出申请，由谁承担证明责任、启动的模式等相关规定跟前面在非法证据审查程序的启动中所陈述的是一样的，归根结底，这种处理方式主要是针对的庭外非法证据的审查，而当庭审查则可以直接依据《非法证据排除规定》第七条的规定进行。我认为无论是当庭审查还是庭外审查，在本质上都是让法官在事实裁判者和程序裁判者的角色之间不断转换，因此，这必然对法官的职业素养、司法裁判能力有较高的要求。 四、刑事非法证据审查的程序结果

（一）刑事非法证据审查结果

首先，需要强调的是，刑事非法证据审查结果分为程序结果和实体结果，而这里主要探讨的是其程序结果，结合前面提到的对刑事非法证据的审查分为庭外审查和当庭审查，存在刑事一审和刑事二审，因此在审查结果上存在一定的差异。如果对于在刑事一审之前的庭外审查，如果证明该证明材料为非法的，由于不符合证据的合法性，则直接不具有证据资格；如果在一审中证实了该证据为非法证据，则排除适用，将其从证据链中除去。对于刑事二审中，如果通过审查，认定其为非法证据，而这些证据只影响量刑的，则由二审法院直接改判，但如果这些证据影响了定罪，则由二审法院撤销原判，发回重审，这种处理方式与我国刑事二审案件的处理方式是一样的，并不因采纳非法证据导致案件审理存在错误而使用另外的处理方式，我认为这样统一的处理方式才能更好的杜绝因非法证据而导致的当事人权益的侵犯，以及司法正义的丧失。此外，经过审理，发现原生效裁判采信了非法证据，并且严重影响公正审判、影响裁判结果，如果非法证据只影响量刑，那么法院就直接改判，如果是影响了定罪，那么法院应该撤销原判，发回重审。

（二）对非法证据审查动议权的救济

对于非法证据审查动议的救济制度，我认为没有必要设定一个单独的上诉程序，而应当将这种上诉合并于案件作出判决后集中提出，即使当事人没有就此动议提出上诉，二审法官也应该主动进行审查，这同我国对刑事附带民事诉讼在二审采用全面审查原则的原理是一样的，但还需注意，即使在一审中当事人未提出审查动议，依据前面论述的观点，在二审仍然可以提出，而且提出的门槛应该是比较低的，这样才能更好的起到救济的作用。

五、结语

通过对非法证据审查程序的相关范畴进行梳理，并对我国的非法证据审查程序进行了提炼、分析和提出完善的建议，但是我不得不承认这还存在很多不成熟的地方，要想构建符合我国刑事诉讼特色的非法证据审查程序规则，既要借鉴外国的经验又要汲取教训。总而言之，我国颁布的《非法证据排除规定》、《死刑案件审查判断证据规定》，以及已经通过的《刑事诉讼法修正案》让我们看到了我国刑事司法制度努力地脚步，和进步的过程，让我这个始终守望和相信法学的后辈，懂得了坚持的意义，和坚定了前进的方向，我深知路漫漫其修远兮，但吾将上下而求索。