国家赔偿责任的归责原则问题研究

摘 要 归责原则是侵权行为类型化的根据，其作用是规范侵权行为责任归属。国家赔偿制度从民事侵权制度划分而来，二者联系紧密。国家赔偿责任的归责原则应当是受害人获得国家赔偿的根据；我国最新的国家赔偿法中终于不再将违法责任原则作为归责原则的唯一标准，是一大进步。

关键词 国家赔偿责任 归责原则 责任归属

作者简介：刘轶轩，南京工业大学法政学院。

国家赔偿，即国家机关及其工作人员在执行法定职务的过程中引发的损害所负担的赔偿责任。我国国家赔偿法是比较法的产物，英美法长期的历史经验、德国法上的理论系统构成，有助于我国的国家赔偿法借鉴适用。

一、我国国家赔偿责任归责原则之历史演进

我国现行《国家赔偿法》 第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民，法人和其他组织的合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因合法权益受侵害导致的损害究竟应由被害人承担，抑或是加害人负损害赔偿责任？

我国最新的国家赔偿法总则中规定了国家机关和国家机关工作人员的职权行为只要侵权时就承担赔偿责任，这使得我国不再是以单一的违法原则为赔偿归责原则了。虽然只是小小的改动，但在确实我国国家赔偿归责原则上的一大进步。以职务行为是否违法作为赔偿的归责标准，是所谓的违法归责原则，比如，《国家赔偿法》第3条 关于行政机关及其工作人员对公民的人身造成侵害行政赔偿范围的规定：违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的，非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的，造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为；第17条刑事赔偿范围的规定：“违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡”。当然，我国的赔偿法中不仅仅有归责原则，还有结果归责原则，在司法赔偿中，第18条“依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的，适用国家赔偿”。

二、违法原则作为唯一的归责原则的缺陷

（一）单用违法原则不能囊括所有职权行为

首先，国家赔偿是以具体行政行为的发生为前提的，而把抽象行政行为排除在外，但是抽象行政行为是具体行政行为产生的前提，国家机关工作人员往往在法律的规定下依据抽象行政行为进行具体行政行为，若抽象具体行政行为违法，真正应当承担责任的主体的责任有可能被免除。

其次，违法原则的适用前提是“违法”。如，警察在追捕犯罪嫌疑人的过程中，开枪误伤了路人，这显然是过失，你似乎不能下结论说该行为是合法或是违法，当然通过国家补偿的方式也不失为一个国家对机关及工作人员合法行为造成的损害的救济途径。违法责任原则是以现行法律为依据，而生活中又有的问题法律是不可能全面概括的，对于国家机关及国家机关工作人员的某种行为，法律对其没有做出明确规定的时候，就不能推定其行为是违法或合法。然而，我国的补偿制度又不完善，这使得某些损害被埋在阴影中，得不到救济。

最后，在行政和司法领域存在着广泛的自由裁量权，例如行政处罚。行政处罚的自由裁量权涉及的范围广泛、幅度大，其运用往往涉及权利的保护与救济，其存在当与不当，违法与否，国家机关在法律规定的范围和幅度内很难确认其是否违法。生活中因滥用或者自由裁量权不当行使而侵权的案件很多，单单依据违法原则的适用并不能合理有效地控制、限制自由裁量权的行使并充分的保证公民的合法权益。

（二）忽略了特殊归责原则的补充作用

对于国家机关人员在侵权行为中的过失，违法归责原则将其排除在外，这显然是不合理的。从理论上讲，对国家机关行为最基本的要求是合法，当然这并不是全部。国外的国家赔偿制度中，所适用的归责原则大致有三种：一是把“公务过错” 作为主要归责原则，“结果责任”，也称危险责任作为补充的归责原则体系，法国为代表；二是把“过错原则”作为归责原则的德、美、英等国，三是违法归责原则体系。

由于“过错责任原则”在某些损害上力不从心，以此便需要结果责任原则。结果责任原则又称为危险责任原则或无过错责任原则。此种状况，就算公务人员没有过错，都会有导致公民、法人和其他组织合法权益的损害的可能性，如地震导致天然气管道裂开，天然气泄漏致使管道爆炸，造成周围的人员伤亡，此时，对于不可抗力事件天然气公司没有过错。而对此损害的救济过错原则的适用并不那么掷地有声，为了弥补过错原则的缺陷，适用结果责任原则便水到渠成。

三、我国国家赔偿归责原则体系之完善

赔偿的归责原则很难用一个归责原则来概括。所以，对于国家赔偿的具体责任形式应当是多样的，可以依据不同类别的赔偿原因，分别规定相适应的归责标准。

第一，我们仍然要确定违法原则在国家赔偿法中的存在。我认为，违法规则中的违法形式不仅是行政诉讼法第五十四条规定的违法形式和种类，与其相对应详细违法规定、原则等实质违法内容也包括在其中。国家的赔偿形式有弥补的性质，是否还需要包括相应的惩罚性内容，如果国家机关及其工作人员的违法行为不能被忍受甚至是情况严峻，则可以在某个程度上设立除了弥补性质的责任外再设立相应惩罚性的责任。违法原则在我国赔偿实际运用中起到正面发展的作用，但如果能对违法原则中的“违法”做出范围上明确的扩大，便能更加方便的为公民、法人和其他组织提供保护，体现公平正义的立法目标。

第二，相关归责原则可适用于抽象行政行为，即与外国法律中的立法赔偿（比如日本 、法国 ）相似。目前，越来越多的国家开始重视立法赔偿事项，虽然我国对立法赔偿的性质还在争论。争论的中心之一是立法赔偿的承担责任方式是国家赔偿还是国家补偿。各国的国家赔偿原则是争论的主要原因。根据一般原则，我国对于造成损害后果的国家职权行为，国家有过错的，应予赔偿；国家无过错的，可以给予补偿。那么，在此之上，基于重大公共利益造成立法上的损害，国家没有过错的，则作为补偿责任；若非基于正当理由而致合法权益遭受损失的，则是一种赔偿责任。从我国的国情出发，还不太可能将所有的立法行为都纳入到立法赔偿当中。对于法的性质地位，在目前来说，都是通过立法监督的形式来纠正的，那么，可以将规章以下的规范性文件等抽象的行政行为纳入国家赔偿范围。立法行为本质上是国家意志的体现，单个的个人是没有权力也没有能力进行立法并加以实施，所以违反法律的过错由立法机关来承担，相当于一种国家的特殊责任。我认为可以设立一个专门的立法审查机构，就设立在在立法机构的内部，给予其的对全国人大及其常委会制定的法律的违法审查权。受害人先向司法机关提出诉讼请求，司法机关初步审查确认后，再交由此专门机构提出对相关立法行为进行违法审查请求，专门机构做出立法行为是否违法以及决定赔偿与否。最后，司法机关仅就赔偿具体事项做出判决，由专门机构向立法机关对法律做出维持或废止。 第三，关于特殊原则的补充适用。我国新的《国家赔偿法》将原来总则第二条中的“违法”二字删除可谓一大进步。扩大了我国国家赔偿的归责原则，如无过错原则、结果归责原则等。一般来说，将这些适用于某些具有特殊性质的国家行为的归责原则成为特殊规则原则。因为这些行为仅用违法原则来概括，不符合“公共负担平等”理论的适用目的，而特殊原则的运用能够较好地解决这一问题。

违法行为本质上是具有过错。作为执行国家法律、行使社会公共职能的主体，国家机关及其工作人员应坚定不移地贯彻、执行法律，这也是国家共同意志与目的的体现。所以，国家机关对其违法侵害公民、法人权益所造成的损失进行赔偿，法律、法规上是无可非议的，也就是说，主观心理上的过错是导致客观违法行为产生的缘由，应当承担国家赔偿责任。民事特殊侵权中的归责原则包括过错推定、严格责任、公平责任原则。所以，有必要在违法归责标准以外，借鉴民事侵权责任赔偿的归责原则，有针对性的增加过错推定或公平责任原则，用违法原则限制国家机关的行为，行为违法的，应赔偿；再者，用过错推定标准来约束国家机关的行为，多重标准的运用，能更好的使受害人获得赔偿，使得国家机关在职权行使时会更负责任、更谨慎。英国在判例法中多次确认，若国家或政府行为给民众造成损害的，在满需两个条件下才承担赔偿责任：一是法律授权、二是必然发生，否则不承担，即侵权主体过错，造成的损害不必然发生或者可以尽量排除，承担赔偿责任就是应当的。英美法长期的历史经验、德国法上的理论体系构成，有助于我国法的解释适用，希望借鉴比较法上的规范模式，探寻改进及解决的方向。

注释：

原《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

《国家赔偿法》第3条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

公务过错北城为客观过错，是指公务活动欠缺正常的标准，具有应受非难性。体现为：

一、公务过错与个人过错相脱离，源于公务人员，但不能归责于公务人员。

二、公务过错为客观过错，其主观道德的应受谴责性淡化，而成为虚拟的过错。

日本立法赔偿的经典案例―麻风病案：“在判断《麻风预防法》隔离规定的违宪性时作为前提所确认的有关事实，是属于国会议员进行调查就可以容易知晓的事实，……由此可以认定国会议员行为存在过失”以此判断其具备国家赔偿的要件，判决承担国家赔偿责任。

随着法国国家赔偿责任的发展，狄骥的实证主义法学理论对国家主权学说进行了强有力的公基，以及“危险责任”的发展和“公共负担平等理论”的兴起使得舆论界开始认为，如果法律的规定使特定的人或者少数人受到巨大损失，国家应当承担赔偿责任。