农村集体建设用地流转的法律风险评析

摘 要 近年来，农村集体建设用地的私下流转已经形成了一个庞大的隐形土地交易市场。本文重点界定了农村集体建设用地流转中的相关概念，指出实践中主要流转方式有转让、出租、抵押、入股、联营等。最后从立法、经济、管理、司法等多个层面对流转过程中可能出现的各种法律风险进行了简要分析。

关键词 农村 集体建设用地 土地流转

作者简介：戴雅琴，湖南工业大学。

近年来，随着我国城市化水平的进一步提高，土地作为一种稀缺商品的价值日益凸显。城市的不断扩张使有限的城市土地不再能满足城市建设的用地需求，也使农村集体建设用地的商品属性愈发显现。事实上，在巨大的利益驱使下，集体建设用地的私下流转己相当普遍，在全国范围内已形成一个庞大的、隐形的土地交易市场。与之不相匹配的是，在现有的法律及相关政策框架内，集体建设用地流转仍然受到严格限制，相关概念界定不明晰、执行层面的配套措施缺位等因素为农村集体建设用地的流转埋下巨大的安全交易隐患。

一、农村集体建设用地流转的概念界定

我国《土地管理法》第4条规定：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。《土地管理法》中仅有“建设用地”的概念，并未将其区分为“城市建设用地”和“农村集体建设用地”，因此从法律条文中无法找到“农村集体建设用地”的准确定义。事实上，“农村集体建设用地”是我们在实践中的一种习惯称谓，根据《土地管理法》的相关规定并结合当前农村实际，可以将“农村集体建设用地”划分为以下三种主要类型：一是农村宅基地，即村民为建造住宅而使用的集体土地，包括村民所居住的房屋等主建筑和厕所、库房、临时搭建的圈舍等附属设施，以及周边一些能满足基本日常生活的土地；二是农村经营性建设用地，即乡（镇）村企业建设用地，主要是指乡镇企业、村办企业、联营企业、股份制企业等各类企业、其他集体经济组织及个体工商户等所使用的集体所有的土地；三是农村公益性建设用地，包括农村公益事业建设用地和公共设施用地，农村公益事业建设用地是指学校、卫生所等用于发展农村教育、文化、医疗事业所占用的土地，农村公共设施建设用地是指农村道路、灌溉库渠、通信设备等能够满足农民基本生产生活所需的公共基础工程所占用土地。

我国《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”因此，我国土地的流转是指土地使用权的流转而土地所有权性质保持不变，农村集体建设用地使用权流转是指集体建设用地使用权在不同主体之间进行转让、出租、抵押、作价出资入股、联营等。

二、农村集体建设用地流转的具体表现形式

当前集体建设用地流转活动主要集中于城乡结合部区位条件较好、基础设施较为完善的集体土地，由于存在巨大的经济利益，这些区域原本规划为乡镇企业等占用的生产经营性用地、村民住宅用地，甚至部分闲置的办公用地、废弃学校等公益用地都流转到了土地交易市场。当前，集体建设用地的流转形式主要包括转让、出租、抵押、入股、联营等多种方式。

（一）转让

主要包括两种方式：一是“以房带地”转让，在城郊、城中村和集镇等地价上涨幅度大的地方尤为活跃。主要是购买力较弱的城镇居民或外来务工人员从近郊村民手中购买自住房或者集体经济组织将村集体的厂房、废弃校舍、闲置办公楼等地上建筑物连同其占用范围内的集体建设用地一并进行转让处分。二是纯宅基地转让，主要是村集体组织控制的属于城市规划范围集体建设用地，出售给部分城镇居民或外来务工人员用于自住房屋建设。由于具备较好的位置及低廉的价格，即便国家明令禁止该类土地进行转让，相关交易行为也不受国家法律保护，但该类流转方式仍因具有大量市场需求而广泛存在。

（二）出租

主要是一些废弃的村办学校用地、迁址的原村委办公楼用地和破产乡（村）办企业用地等“以房带地”整体出租。最典型的表现是某些乡镇政府和集体经济组织为了弥补财务赤字、偿还债务、增加收入，将上述房产连同土地以集体建设用地使用权，整体租赁给其他用地者，此外，近郊、城中村的村民在一些位置优越的区域将房屋翻整扩建用于出租的情形也十分普遍。

（三）抵押

为了获取资金，一些乡镇企业、农村小微企业和个体工商户将所取得的集体建设用地连同地上房屋作为抵押物进行抵押。我国《物权法》和《担保法》允许集体建设用地使用权可以在一定条件下进行抵押融资，但由于该类抵押权实现时的处置方法和程序没有明确规定，因此实践中主要是农村信用社和部分小额担保公司涉足其中，商业银行则很少受理这项业务，该类流转方式并不十分广泛。

（四）入股、联营

根据《土地管理法》第60条的规定，农村集体经济组织可以使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业，此种做法既能合法有效地将集体土地使用权入市融资产生巨大的社会效益，又能使土地所有者的农民据其所有权获得稳定的土地收益释放土地红利。

三、农村集体建设用地流转的法律风险

当前，大部分农村集体建设用地流转都带有明显的盲目性、自发性与随意性，由于现有法律法规未能发挥对土地流转的规范作用，因此实践中产生了大量交易混乱、交易不安全等问题，使农村集体建设用地流转存在较大的法律风险。

（一）从立法层面看，相关法律法规尚需进一步完善 集体建设用地的流转问题在现有的法律法规中大多只有原则性的规定，执行层面的配套细则尚未出台。部分地方政府虽出台了某些规定，但尚处于试点阶段不具有普遍性。如《物权法》第151条和第 153条将集体建设用地使用权（包括宅基地使用权）流转问题交给《土地管理法》来处理，而事实上《物权法》第153条在《土地管理法》中并不具备可操作的依据；又如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》虽已在地方实施多年但并未在全国范围内推行；再有全国范围内数量庞大的小产权房将来如何处置尚未有定论。总而言之，集体建设用地的流转问题现暂时处于立法探索阶段，相关交易行为没有明确法律依据也不会受到法律保护。

（二）从经济层面看，流转市场体系不健全

集体建设用地流转经过长期发展已形成一个庞大的市场，但由于多种原因流转市场体系存在诸多问题。首先，现阶段流转多为私下交易，缺乏公开性导致市场机制难以发挥作用。集体建设用地流转目前以协议流转交易方式为主，没有办理任何登记、备案、审批和公示手续。这种交易方式易受受非市场因素干扰，导致交易不安全、不公平的严重后果。其次，集体建设用地流转过程中的交易媒介工作主要由基层政府包办，缺少独立的土地估价机构、土地咨询服务机构、土地信托机构、土地担保服务机构和土地交易中心等。再次，农村土地市场价格体系尚未形成，难以为交易者提供准确的价格信息。实践中很多村集体和村民纷纷以远低于同地段国有土地价格出售集体土地，从长远看极大地损害了农民利益，同时也将引发大量社会问题。

（三）从管理层面看，土地收益分配不合理且缺乏监管

由于当前农村土地产权关系不清，农村集体建设用地流转取得的收益如何分配和管理，立法还没有具体规定，部分地方如广东省虽有集体建设土地流转50%以上收益应当存入银行（农村信用社）专户并专款专用的规定，但如何监管、如何使用却没有进一步的规定。这就导致在土地流转收益的管理和分配中出现了很多问题，主要有：一是收益分配不合理，没有真正惠及农民。实践中村委会任意使用土地收益用作办公费或工资性支出而没有将其分配给村民的现象屡禁不止，甚至出现部分村干部侵吞和挪用集体资产的行为，严重损害村民集体利益。二是收益缺乏监管。实践中大部分村委员会对集体土地流转收益都没有设置专门账户，更没有实现专款专用，收支缺乏公开透明，难以进行有效监管。三是存在权力寻租。农村集体建设用地流转主要是乡镇工作人员或村干部代表村集体对外签订流转协议，其中存在少数存干部在没有征得村民同意私自流转集体建设用地或者虽然征得了村民同意但与协议对方合谋压低流转价格，从中牟取非法利益等现象。

（四）从司法层面看，纠纷高发但救济难度大

在集体建设用地流转过程中，由于存在巨大利益且现有立法没有明确规定，容易引发众多纠纷且难以进行司法救济。在诉讼中各方主体定位模糊，法院难以准确认定诉讼当事人及其诉讼地位。如当出现村委会违背村民意志滥用“代表权”谋取私利时，村民若以个人名义起诉，原告主体不适格；若以集体名义起诉，则可能会出现原被告都是村委会的怪现象。同时，即便解决了诉讼主体适格的问题，因为没有明确的法律依据，现实中导致了大量同案不同判的现象。此外，在一些集体土地诉讼中也出现了某些地方法院干脆“不予受理”的情形。

当前，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已经明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。这充分表明了将来立法倾向将确保农民权益，禁止政府与民争利。在当前的立法过渡阶段，作为农民自身应当注重长远利益妥善处置自己的土地权益；作为购买者应当全面了解交易风险谨慎投资；作为政府应该尽快从完善农村土地产权体系、完善价格形成机制、加强土地用途管制与利用规划、改革完善集体建设用地流转市场监管体系等方面加强政策跟进，以保障农民权益，确保我国经济健康有序发展和社会的持续稳定。