司法适用过程应当具体化(1)论文

摘 要：对于司法的过程，应当本着一种认真的态度进行。司法的过程不仅是适用法律的过程，还需要对法律进行解释，进行严密的法律推理，而这一过程中法官需要运用多种法学方法，如规范分析法和社会分析法等。

简言之，每一个案子的司法过程都应当是一个具体化的过程。法官正是在司法具体化过程中展示了法律真正的意义。

所以法官对每一个案子判决的形成都应当正确运用法学方法，同时使判决呈现出具体化的分析。 论文关键词：司法具体化;法学方法;规范法学派;社会法学派 案件事实①：天津市一起交通事故中，交警认定被告负全部责任，原告由于受轻微伤被送往医院，在家里休息了70天没有到其所在的保险公司上班，因此在此期间原告没有得到任何收入。

同时，在交通事故中，原告的车辆亦遭受了损失。原告起诉到天津市武清区人民法院要求三个被告（肇事夫妻及其投保的保险公司）赔偿她受伤期间的误工费和相关的财产损失，并提供了医生开具的70天的病假条、住院医疗各项费用清单、以及在保险公司工作的连续14个月的收入证明和完税证明。

被告认为原告在保险公司的工作属于无固定收入，根据我国《最高人民法院关于人身损害赔偿的若干规定》的司法解释，原告应提供她近三年的收入情况证明，按近三年的平均收入计算她的误工费。但原告认为应按她提供的14个月的平均数来计算误工损失。

因双方争执不下，误工费的确定即是本案争议的焦点。 笔者认为司法的过程不仅是适用法律的过程，这其中还涉及法律解释和法律推理，有时还须对法律没有规定的问题综合运用各种法学方法找到个案使用的法律。

即每一个案的司法过程都应当是一个具体化的过程。正如雕刻艺术家雕刻艺术品一样，每一位艺术家精雕细琢的艺术品可能都多少有些不同，艺术家正是在创造的过程中展示了艺术的真正意义。

法官正是在司法适用具体化过程中展示了法律的真正意义。本文试图以一个具体的交通事故案例为例，对如何运用各种不同的法学方法进行具体化司法作出分析和说明。

因此，司法适用具体化形成的判决应当是精雕细琢的、审慎分析并逐步推理论证的。

一、规范法学派的法学方法论 规范法学派是现代主要法学流派之一，以奥地利凯尔森为主要代表人物。他认为实在法是法学研究的对象，即国家制定的实际有效的法律。

凯尔森试图像研究自然科学一样来研究法律，而这种法律应当是纯粹的，法应当与道德分离，与政治分离，与经济分离，与心理学分离，与社会学分离。在他看来，法学是纯粹技术的研究和纯粹科学的知识体系。

法要与法律有密切关系的其他因素隔离开，它仅仅是它自己。结合凯尔森纯粹实证主义法学方法，我在这里试图对本案进行纯粹的形式推理来分析规范法学在法律适用过程中的应用和具体化的过程。

在本案中，双方争执不下的焦点问题是：“交通事故造成的误工费的确定问题”。对此，我国最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》规定：“有固定收入的，按照实际损失确定，没有固定收入的，按照最近三年来的平均收入确定。

”因为从原告提供的证据材料看，她只提供了在保险公司工作的最近14个月的连续收入的证明，以及疗伤期间没有收入的书面证明，因此，被告及其投保的保险公司均认为原告收入属于无固定收入的情形。所以根据该司法解释，按照其近三年来的平均收入进行赔偿。

由于原告仅仅提供了近14个月的收入证明，依据“谁主张谁举证”的举证原则，可以进行一个法律上的推定，即原告近三年来的收入就是她这14个月的收入，即其余的22个月的收入为零。即原告近三年来的平均收入是3 000余元，远远低于她主张的8 000余元。

不难看出，上述推理过程的前提是实在法意义上的实际有效的规范，即司法解释。其次，严格按照这个规范并结合事实进行的法律推理过程，这个过程正如凯尔森所说的是一个纯粹的形式意义上的推理过程，而没有纠缠其他的因素，诸如社会分析的因素在内。

这就是凯尔森所说的纯粹意义上的规范分析的过程，也是司法适用的具体化过程。 当然，本案并非这么简单，它还没有解决另一个问题，就是对原告收入的性质进行判断。

这时规范法学派强调的纯粹意义上的规范似乎失去了强大的功能，因为此时立法里没有对何谓固定收入与无固定收入进行明确界定，即立法出现了空白。而我们又必须对“固定收入”一词进行解释。

但是这种解释的过程就不像规范法学派所追求的方法那么纯粹了，它必须借助法官的社会经验解释法条，此时社会分析的方法就派上了用场，对此，笔者认为这还须借助另一个法学方法来解决问题，那就是社会法学方法论。

二、社会法学派 主要代表人物及其观点：尤根·埃里希《法律社会学基本原理》序言中的“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在于社会本身”。他认为法律绝不仅仅局限于制定法本身，而应当是在更广范围的社会中去寻找法律，即所谓的“活法”。

所谓活法，“是指那些在现实生活中实际上起法的作用的那些类法的规则”。霍姆斯在《普通法》一书中指出：“除了逻辑之外，还需要其他的工具。

法的生命不在于逻辑，而在于经验。”美国社会法学派代表庞德强调实现社会利益最大化，认为经验起着很大的作用。

“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的浪费和阻碍的情况下，给予整个利益方案以最大的效果。” 显然，社会法学派与规范法学派强调规范本身为法学研究的唯一对象，强调法学方法的纯粹性不同，社会法学派更看重这种“规范”以外的社会本身。

社会法学派是以某种更为宽广的眼光来看法学和法律，它在某种程度上可以弥补立法的空白和缺陷，用广泛的社会实际存在的规范来进行填补甚至是发现和创造，从而推动着法律规范的发展。 在上文中，我们的思路到了如何确定固定收入和非固定收入。

由于现有的法律规范没有具体的规定，而这个问题又是双方当事人争执不下的问题，所以法官必须解决这个问题。笔者认为，这应当从中国社会目前存在各种收入并存的实际情况出发。

首先，应考察原告的工作性质。原告是保险公司的业务员，从我们国家的工作现状来看，保险业务员的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是业绩不佳那么收入越低。

而且从原告提供的收入和完税证明来看，她的收入差距是很大的，少之有的月份为三四千元，多则每个月两万多元。因此如果不加分析地得出原告收入属固定收入显得很牵强，回避了本案的关键问题。

即便假设我们说它是固定收入，那么根据司法解释的规定，也要计算出原告的实际损失是多少，进而进行赔偿。如果说没有实际损失的话有点说不过去，因为如果没有被撞伤的话，她本来可以有一定收入，只是可能多可能少。

因此从现有的证据来看，是不能直接确定她的实际损失数额的。而该数额按照最近连续14个月的平均收入计算较合理。

或者更应该以原告公司可能有的基本工资来计算，即我们通常说的底薪。而从原告提供的证据中看不到这些材料。

但是在我国，法官是有权力主动调取证据的，更何况被告当时是明确提出申请请求法官调取证据的。所以从负责任的角度讲，法官应调取原告与保险公司签订的劳动合同调查其中规定的工资发放情况究竟如何。

这才是公平且负责任的得出判断的过程。 上述对于原告工资性质的思考并不是由法规范规定的，而是法官根据社会生活实际，根据法官个人经验和智慧得出的，这其实是一个发现和创造活法的过程。

活法即可能是某种商业惯例，可能是某种社会习惯。

三、结论 法官司法的过程应当是一个具体化的过程，这包括寻找现有法律、法律解释、法律推理，其间法官应当使用多种法学方法予以进行。法官首先应当提高自己的业务素质，以一套规范的法学方法来规范和指导司法过程，树立起负责任的形象，对每一个个案都进行这样极尽细致乃至艺术化的法律分析，只有这样才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。

参考文献： 吕世伦.西方法学思潮与流派[M].北京：法律出版社，2005: 58. 赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998:14. 张乃根.西方法哲学史纲[M].北京：中国政法大学出版社， 1993:251. 庞德.通过法律的社会控制[M].北京：商务印书馆，1984:71