论我国案例指导制度的构建(1)论文

【论文关键词】司法制度 案例指导 制度 论文论文摘要：本文通过对建立案例指导制度的必要性与可行性分析提出建立我国案例指导制度的具体构想。

一、完善我国司法制度的现实意义

（一）法律是一种不可朝令夕改的规则体系，一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏。当法律的规定极为详尽具体而不易得到修正，那么它在某些情形下就可能成为进步和改革的羁绊。

（二）当前制定法对我国社会发展的制约作用日益凸显。

1、制定法规范的事实只是现实事实的一小部分。社会现实是无限丰富的，而法律规范却是相当有限的。以规范的有限衡量社会现实的无限性，必然导致大量的社会现实问题缺乏相应的调整规范。

2、制定法具有一定的滞后性。法律规范的变化往往赶不上社会现实变化的步伐，不能及时反映社会现实的本质要求。

3、由于制定法是抽象的，法官往往根据自身文化素质和司法环境的影响去理解分析法律概念和法律条文，这就使同样情况的案件由于不同法官的裁判而得到不同的结果，严重冲击司法统一性。

4、制定法的原则性使法官在面对纷繁复杂的案件时只能依据固定的法律条文来审判，法官常常处于依据法律和个案公正的矛盾中。

（三）与制定法相对应的法系是判例法，判例法具有制定法不可取代的优势，借鉴判例法优点弥补制定法不足，完善我国司法制度已经是大势所趋。

二、建立案例指导制度的必要性与可行性分析

（一）引入案例指导制度的必要性 1．统一审判标准，充分实现法的安全价值。基于我国法制不甚健全，法官业务水平参差不齐的状况，导致同样案件出现不同裁判的情况时有发生，因此民众对法律认同感不强。

2、节约司法资源，降低法治成本。案例指导制度借鉴了遵循先例的特点，法官遇到同一法律问题时，可以直接参照指导案例，不必对统一法律问题的分析适用重新进行思考，从而节省大量的人力、物力和财力。

3、增加民众对法律的认同感，加强司法公信力，提高审判的社会效果。案例指导体现出的具体生动性将促进法律更好地普及。

（二）引入案例指导制度的可行性 1．公共选择理论认为，一种制度安排从一个可供选择的制度安排集合中选出来，其主要原因是从生产和交易费用两方面考虑，它比整个制度安排集合中的其他制度更有效。案例指导作为非正式制度，与正式立法相比，起指导作用的案例是已经生效的案例，其生产成本很低；从交易过程来看，其主要是配合正式制度发挥作用，具有节约司法资源和提高司法效率的优点。

因此可以说，案例指导制度是在我国现实条件下比较理性的一个选择。

2、就中国今天的法治现状而言，我们并不是要强调判例的主导地位，而是呼吁恢复判例的有益之处，建立案例指导制度以弥补我国长期以来制定法的缺陷。2005年10月26日，在最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要》（以下简称二五纲要）中，特别增加“改革和完善审判指导制度和法律统一适用机制”一节，提出5项改革措施。

其中一项就是“规范和完善案例指导制度，建立指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则”。这是最高人民法院第一次以正式文件的方式向全社会发出的一个改革意见。

三、建立我国案例指导制度的具体构想 中国的案例指导制度应该是在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例；最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些判例的约束并且在判决书中加以引用，以指导判例补充制定法、解释制定法。

（一）指导性案例的创制主体 案例的创制权应授予最高人民法院，原因在于：

（1）我国是单一制国家，全国只有一套上下有序的法院系统，判例要能在全国范围内统一适用，必须由级别最高且最具有权威的法院来创制。

（2）我国的基层法院数量庞大，如果允许每个法院均享有案例的创制权，那么势必会造成同样案件有多个裁判版本，导致判例与判例之间相互矛盾。

（3）最高人民法院作为我国最高审判机关，承担指导全国审判工作的职责，享有法律赋予的司法解释权和具体案件批复权，与司法解释类似的案例指导由最高法院负责合理可行。

（二）指导性案例的选用标准和程序 1．选用标准方面，对指导性案例的文书形式应当有严格的要求。根据法律规定，裁判文书主要由案情、判决理由、适用法律和判决结果四部分组成。

作为指导性案件应该符合几项条件：

1、案件类型具有新颖性，是社会矛盾凸显期的现实产物。对案件的裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来社会发展有进步作用。

2、案件类型属于易发、多发的，对此类案件进行精当适用，有典型代表意义。

3、案例特点疑难复杂，分析探讨案例，准确裁量，有深远的借鉴意义。

4、对如何适用新颁布的法律条文有普遍指导意义的。 2．选用程序方面，各级法院已经生效了的，符合上文选用标准的实体条件的均可报送。

有观点认为，案例指导制度的建立，每年需要颁行一定数量的案例，这些案例都有审判委员会审核、讨论，工作负担相当大，对此观点笔者也是认同的。如何解决这个问题，笔者认为可以在法院内部设立专门的指导性案例选编委员会。

由本院审判经验丰富、业务能力强的法官参与，必要时吸收法学专家和知名律师，使之形成一种运作体系，因此笔者建议最高人民法院用明文规定的方式确立下来。案例实行逐级上报制，中院汇总基层法院和本院的案例上报至高级法院，高级法院汇总各中院上报的案例上报至最高人民法院。

同时赋予高级法院对本辖区内的案例进行初审权，此举可以确保报送案例的质量。 3．案例汇编方面。

（1）最高人民法院专设的案例指导委员会组织相关人员对各高级法院报送的案例进行认真审核和分类。在编排过程中，消除各案件之间相互冲突或矛盾重叠的部分，并在每个案例后附上指导性意见，如案例的适用范围，专家学者对此问题的不同意见见解，该案例的现实意义等。

并将编排好的案例汇编成册。

（2）指导性案例必须经过公布才有效。建议最高人民法院将案例汇编成册后，指定其官方刊物如《中华人民共和国最高人民法院公报》上公布才生效。

（三）案例指导制度的后续问题探讨 案例制度借鉴于判例法，难免带有判例法非法典化的固有缺陷。

1、判例随着时间的推移必然越积越多，自然而然地造成适用不便。法官面对一个需要判决的案件，首先要考虑如何在成百上千的陈年旧卷中找到一个与审理中的案件最相似的案件，比照处理。

而当事人要预先知道自己行为的后果，也需不厌其烦地查阅大量先例，这与我国的诉讼经济和司法为民原则是相违背的。

2、指导性毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则，实际上带有浓厚的形而上学色彩。

3、法官创制的指导性案件难免有所擅断，而这些擅断的先例一旦生效，又会约束以后的审判，指导性案件拥有的不合理优势地位，可能导致违背善良和正义。 因此，笔者认为案例指导制度在运行时必须注意以下几点：

1、坚持制定法的主导地位。法官在审理案件的过程中，首先应尽量寻求制定法作为裁判依据，也只有在制定法需要被解释、协调、完善时，才援引指导性案例。

2、要根据情况及时变更和废止不适用的案例。指导性案例一经公布，就具有统一法律适用的普遍约束力，而由于成文法的修改、废止或者颁布，或者随着社会关系变更以及生产力进步，法学研究领域的不断扩大，有些指导性案例不可避免的需要被变更或废止。

建议最高法院在指导性案例运作一段时间后委派专门机构，定期排查经其公布的指导性案例，确保指导性案例紧贴当今社会。

3、指导性案例只是审判的借鉴，必须严格依照成文法规定，不得与之抵触，而通过加强后期的跟踪论证与调研，使部分成熟的指导性案例上升为司法解释是指导性案例最主要的效力空间，也是案例指导制度承载的重大责任