预期违约制度在我国合同法中的适用(1)论文

摘要:预期违约制度和不安抗辩权制度根植于不同法系，在法律适用中存在着不协调现象。通过对两种制度比较分析，提出在我国现行合同法框架下，将第68条列举的“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为适用预期拒绝履行(故意违约)规则，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分，没有提供保证的允许解除合同并立即起诉，视为故意预期违约，从而建立完善的现代预期违约制度。

关键词:预期违约;不安抗辩权;法律适用

一、预期违约概述 预期违约(Anticipatory breach of contract)，又称先期违约、期前违约，起源于英美法，是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届至前，一方当事人肯定地、明确地向另一方明示其将不按约定履行合同义务，或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能按照约定履行合同义务。 国内大多数学者将预期违约划分为明示预期违约和默示预期违约。

认为前者指当事人明确地、肯定地并无条件地向相对人表示其将不履行合同义务的行为，表示既可以是口头的，也可以是书面的。认为后者指当事人虽然没有明确声明其将不履行契约义务，但另一方以自身的行为或客观事实默示其将不能到期履行义务。

笔者认为，这种分类并不妥当。把预期违约的形态分为预期拒绝履行和预期不能履行更为合理。

前者指合同有效成立后至合同履行期届满前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表明将不履行合同义务;后者指的是在合同履行期届满前，有情况表明或一方当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。 预期违约发生在合同成立之后，履行期届至前，具有如下基本特点: 1.预期违约表现为将来不履行合同义务，而不像实际违约表现为现实违反合同义务; 2.预期违约是对期待债权的侵害而不是现实的债权的侵害; 3.预期违约的主张人可以是合同的任何一方当事人; 4.预期违约是一种可选择的违约救济手段; 5.预期违约是一种可能违约。

随着市场经济的发展，经济效益逐步成为法律的另一价值目标，以补充单一公平正义价值的缺陷。预期违约制度既蕴含着公平正义的法律价值，更彰显效益法律价值，同时也体现着安全价值。

1.预期违约制度的公平价值 在预期违约制度下，非违约方可中止自己的履行，要求对方提供履行合同的适当担保，甚至是解除合同，请求损害赔偿，实现了对自己的保护。从违约方来看，在提供了适当担保后，可以对抗对方的中止履行，或者通过对方的解除行为，从其认为不效益的合同中解放出来以追求其他更大的利益。

预期违约制度通过对非违约方的救济，使得债权债务关系得以重新回到了稳定，进而也实现了对违约方的保护。 2.预期违约制度的效益价值 效益已经被经济法学作为预期违约制度的首要价值。

首先，从非违约方的效益方面来看，在对方当事人预期违约时，若不采取预期违约制度，则非违约方除了必须为履行做准备，这就可能使自己的履行因预期违约方的最终不履行成为不必要，从而导致难以弥补的损失。相反，如果适用预期违约制度，则非违约方有权从原合同中解脱出来，制止情况的恶化。

相应地，他向预期违约方索赔的数额就会小得多，有效避免了人力、物力和财力的浪费。其次，对于违约方来说，可以避免或减少某些损失，甚至从预期违约中获利。

3.预期违约制度的安全价值 当事人签订合同之时，就应彼此忠诚信任，使对方有安全感。通过预期违约制度，在预期拒绝履行时，可通过在履行前解除合同，立即请求赔偿，并通过及时缔结补救性合同来获得安全感。

在预期不能履行时，可通过要求对方及时提供充分履约保证来获得安全感。

二、不安抗辩权制度与预期违约制度的比较分析 在大多数大陆法系国家，并没有字面意义上的“预期违约”制度，而只是存在着功能相似的不安抗辩权制度。不安抗辩权源于德国，指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时，有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付之虞时，有权要求对方为对待履行或提供相当的担保，并在对方为对待履行或提供担保前，中止合同并拒绝自己的给付履行的权利。

设立不安抗辩权的目的是基于公平理念，对有先为给付义务的一方当事人给予保护，以免其因在对方不能履行的时候，仍然被迫先履行给付义务，从而遭受损失。 不安抗辩权制度与预期违约制度在解决双务合同中，一方发现另一方有不能履约的危险，都可以采取中止自己履行，要求对方提供担保的救济方法。

但比较两种法律制度仍存在较大差异:

(一)二者的价值取向不同。不安抗辩权主要追求的是“公平”这一法律价值，使合同双方的权利义务的配置达到平衡的状态，以保证债的实际履行。

预期违约制度主要追求的是“效益”，它使受害人能够及时从原合同中解脱出来，制止了情况的进一步恶化，有效避免了人力、物力、财力的浪费，节约了交易成本。

(二)二者的性质不同。前者是合同履行过程中的一种抗辩权，是针对对方提出履行合同请求的一种对抗，其赋予当事人一方中止履行合同的权利，这种权利的行使无须对任何人提出请求，故可归属于民法上的形成权。

后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。这种权利性质上是一种请求权。

(三)二者适用的范围不同。首先，不安抗辩权仅适用于双务合同，而预期违约制度除此之外，还可以适用于单务合同，如附条件的赠予合同;其次，适用主体的范围不同，不安抗辩权仅适用于双务合同中先为给付义务人，而预期违约则无此种限制。

二者相比，不安抗辩权的适用范围比较狭窄，可能不利于对债权人的有效保护。

(四)适用阶段与事由不同。不安抗辩权是对抗请求权的，因此只适用于履行期届至时，其事由依通说主要是后履行方财产恶化、履行能力欠缺有妨害对待给付请求权。

而预期违约制度适用于合同相对人履行期届至前，其事由除了财产状况与信用状况恶化外，还有其他有合理理由陷入不安的原因，只要一方当事人明显看出另一方当事人有不履约的情形即可追究其违约责任。

(五)是否以过错为构成要件不同。不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错;而预期违约则不同。其构成考虑到了过错问题，因为预期拒绝履行和预期不能履行的债务人主观上都是有过错的。

(六)二者产生的法律效果不同。不安抗辩权制度的非违约方一般来讲只能解除合同，这是一种防御型的制度安排，可以说产生的只是阻止违约的效果。

而预期违约制度中的法律效果是一方违约使得另一方可以在履行期限届至前追究对方的违约责任，这是一种进攻型的制度设计。 通过前文论述，我们可以得出这样的结论，预期违约较之于不安抗辩权制度更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。

三、预期违约制度在我国合同法中的适用(第2页) 结合我国市场经济运行的具体情况，合同法规定了不安抗辩权制度，同时也引进了英美法上的预期违约制度。 合同法第108条和第94条是我国预期违约制度中预期拒绝履行的法律依据。

第108条规定:“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第94条第2款规定:“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人另一方可以解除合同。

” 但合同法第68条和69条既规定了不安抗辩权，也可视为预期不能履行的法律依据。第68条规定:“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行:

(1)经营状况严重恶化;

(2)转移财产，抽逃资金以逃避债务;

(3)丧失商业信誉;

(4)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应不承担违约责任。

”第69条规定:“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 但在某些具体案例中就会出现预期违约之合同解除权与不安抗辩权的竞合，例如，预期拒绝履行中的“行为”是否包括如转移财产抽逃资金的行为?当履行顺序有先后之分的双务合同中，后履行方的行为表明其届期将不履行合同时，先履行方是依不安抗辩权还是主张预期违约来维护自己的权益?导致相同法律事实可以适用不同的法律条文，并且产生不同的法律效果。

适用第108条或第94 条第2款可以立即通知对方解除合同，并提前要求对方承担违约责任无需经过合理期限，而适用第68 条、第69 条的规定，其后果是先中止履行，对方在合理的期限内未恢复履行能力或未提供担保时才能行使合同解除权。 本文中，笔者并没有专门探讨我国现行法律体系当中预期违约制度的缺陷，在此谨提出自己的建议: 我国目前应试图在现行合同法基础上，通过法律漏洞补充技术来发展预期违约制度。

通过司法解释或在司法审判中，将合同法第94条第2款和第108条解释或理解为预期拒绝履行(故意违约)，应着重看是否有主观上的故意，包括明示的故意和行为凸显的故意，将第68条列举的“转移财产，抽逃资金以逃避债务”的行为适用第108条和第94条第2款的预期违约规则;把第68条、第69条中那些故意违反合同之外的原因造成的合同不能或不会履行的客观情形归纳入不安抗辩权，先赋予中止权，规定允许对方提供保证的合理宽限期，同时对不安抗辩权进行扩张适用，取消履行顺序的划分，没有提供保证的允许解除合同并立即起诉，视为故意预期违约，从而建立完善的现代预期违约制度。 参考文献: 王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社，2003. 梁慧星.民商法论丛:第3卷[M].北京:法律出版社，1995. 梁慧星.民商法论从:第13卷[M].北京:法律出版社，2000. 葛云松.期前违约规则研究——兼论不安抗辩权[M].北京:中国政法大学出版社，2003. [美]理查德·波斯纳.法律的经济分析[M].蒋兆康译，北京:中国大百科全书出版社，1997. 南振兴，郭登科.预期违约理论比较研究[J].法学研究，1993，

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