试论我国司法审查制度与WT0协议的衔接(1)论文

[论文摘要]人世后的中国，在对外贸易政策、其他国内政策和法律的制定以及政府的行为运作方面都要受WTO规则的影响，即必须与WTO规则体系保持一致。司法审查在WTO法律框架中又居于重要地位。

而中国现有的司法审查制度仍存在司法审查范围有限、司法审查标准内涵太窄等与WTO协议不相适应的地方。对此应采取建立完善司法审查依据、继续扩大司法审查范围、改革司法审查标准、加强审判专业化等措施，以确立与WTO协议相适应的司法审查制度。

[论文关键词]WTO协议；司法审查；司法审查范围；司法审查标准

一、确立与WT0协议相适应的司法审查制度的必要性

(一)国际法的要求 《中华人民共和国加人世界贸易组织议定书》第一部分总则第二条贸易制度的实施中对司法审查作了两项承诺。依据“约定必须遵守”的国际法要求，我国应该在现有的法律制度中添加或补充与WTO协议相适应的内容，同时修改与WTO协议不相适应的内容，尽责履行WTO法律规定的义务。

“约定必须遵守”原本是一条古老的法律格言，它表明缔约者对于自己所做的约定有遵守的必要性。《维也纳条约法公约》第26条也规定：“凡有效之条约对其当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。

”现在，“约定必须遵守”作为一项国际法原则，对国际社会的条约关系至关重要。条约是国家间交往的重要渠道和手段，当事国违反“约定必须遵守”原则必将损害健康的国际秩序和稳定的局面。

当事国履行条约义务的关键性步骤是执行。在我国，条约不是法律渊源形式。

法律也只规定“条约优先适用”，并且这种“优先适用”的条款只是规定在具体法律之中。不过，WTO协议是多边妥协的产物，对成员国宪政结构或者法律制度较为尊重。

因此，我国确立与WTO协议相适应的国内司法审查制度完全可以满足“约定必须遵守”的国际法要求。 另外，WTO争端解决机制的存在是各成员国自觉履行承诺的有力约束。

虽然WTO争端解决程序与国内法院诉讼程序可同时进行，而且彼此独立。甚至鉴于成员方主权问题的敏感性，DSB就不得任意行使司法裁量权或任意重新全面审查(denovoreview)，而必须实行司法克制，给予成员方国内法法律行动应有的尊重。

但是WTO争端解决机制的出现在一定程度上是对传统国家主权的冲击，与国家主权会发生一些矛盾。在当今国际经济全球化的新形势下，传统的国家主权内容也发生了一些变化。

主权国家独有的权力逐渐被国际社会所分享。 WTO的DSB是根据《建立世界贸易组织协定》和《争端解决规则与程序谅解》成立的，其权力来自于全体成员的“契约”授权。

它拥有类似国内法意义上的强制管辖、裁决和制裁等一系列权力o[31一旦启动WTO争端解决机制，成员国将被动地纳人其管辖；而一旦认定该国有违反WTO协议的行为，将会使该国在其他各成员国监督下被迫修改法律直至与WTO有关协议相符合。甚至，还会使该国相关领域遭受报复、打击。

(二)国内法的要求 关于在国内如何适用WTO协议的问题，美国、欧盟、日本在其法律文件中都明确规定不直接适用，而是明确承诺了将WTO协议转化为国内立法的时间。目前，我国法学界也主张不直接适用WTO协议，认为最好的办法是在过渡期内修改或转化为国内立法，使国内立法与WTO协议相一致。

这是因为：首先，WTO协议的许多内容是针对WTO的成员国政府或者是立法机构的，具有公法性。其次，WTO协议含有很强的政治、外交因素，并非单纯的法律问题，让法官对此加以裁判，显然超出了他们的职能范围。

最后，WTO协议在某些方面只是确定了个原则或者标准，部分条款具有模糊性，法院也不宜直接适用。具体到司法审查的问题上，我国同样不宜直接适用WTO协议的规定。

虽然当国内法与WTO协议规则相冲突时，后者优于前者，但是并不等于法院必须直接适用WTO协议的规定。而且，多数学者认为借鉴英美等国家法院的实践，人民法院间接适用WTO规则，既不影响我国履行国际义务，又有利于维护国家主权和国家利益。

同时，确立与WTO协议相适应的我国司法审查制度，也是我国继续推动法治建设进程的自我要求。司法审查制度是现代法治国家所普遍采纳的一项重要法律制度。

我国长期以来重视行政权而忽视司法救济，行政权与司法权互相纠结界限不清。确立与WTO协议相适应的我国司法审查制度有助于加强司法权对行政权的制约，规范政府行为运作。

二、我国现有司法审查制度存在的主要问题 我国现有的司法审查制度与WTO协议相比。既有相适应的地方又有不相适应的地方。相适应的地方主要有以下三方面：第

一、从司法审查体系上看，WTO要求各成员既要有独立行使司法审查权的机构，又要有健全的司法审查程序。根据我国有关法律的规定及实践中的具体做法可以看出，我国既有独立行使司法审查权的机构，又有健全的司法审查程序，与WTO协议的规定是相适应的；第

二、从司法审查的对象来看，我国司法审查的对象既有最初做出具体行政行为的行政机关，又有复审行政机关还有初审法院，符合WTO协议规定；第

三、从司法审查的范围来看，我国司法审查制度中的部分规定与WTO协议规定相适应。我国加人WTO议定书中承诺的司法审查范围较WTO协议规定又扩大了。

这一承诺使得司法审查的范围覆盖了政府与贸易有关的各种行政行为：不管是货物贸易领域的、服务贸易领域的还是与知识产权有关的行政行为，而且也不管是终局行政行为还是抽象行政行为。目前我国司法审查制度中，司法审查的范围只包括部分行政终局裁决，部分符合WTO协议的规定。

尽管我国的司法审查制度在建立与发展的过程中取得了令人瞩目的成就，但不可否认的是，我国现有的司法审查制度与WTO协议相比，仍有诸多不相适应的地方，主要表现在两个方面： 第一，司法审查的范围还有限。我国《专利法》和《商标法》依据WTO有关协议的规定，将原有的些行政终局裁决纳人了司法审查的范围。

但是根据我国法律的规定，公安机关有关出人境管理的复议裁决、省一级的人民政府所作出的某些有关自然资源确权的决定以及国务院作出的裁决，都是行政终局裁决，人民法院不予受理。这与WTO各协议中的具体规定直接或间接地不适应。

在WTO各协议规定和我国加人WTO议定书承诺的领域内，都要求赋予当事人向法院提起司法审查的机会，让法院享有终局裁决权。并且，在这些领域内发生的纠纷，即使国务院作出了终局裁决，当事人也可以提到DSB。

DSB受理后依据WTO有关协议中的规定作出裁决，这时就会对我国产生不利的影响。然而，我国《行政复议法》第14条规定的国务院最终裁决权是与上述规定和承诺直接不相适应的。

虽然，另外两个行政终局裁决权所在的领域没有直接被包含在WTO各协议规定和我国加人WTO议定书承诺的领域内。但是，这两个行政终局裁决对其他成员国依据WTO有关协议享有的权利会产生间接的影响。

当这两种决定对当事人的某项由WTO法律予以保护的经济利益产生间接影响时，当事人也应当可以申请司法审查。所以，他们与WTO各协议中的具体规定间接地不适应。

对于抽象行政行为是否纳入司法审查的范围，我国在<行政诉讼法>第l2条中做出了否定性的规定：人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼。目前，我国在抽象行政行为的司法审查方面不仅没有具体的行政诉讼法依据也没有宪法依据。

这方面的规定与WTO协议中的相关规定也是不相适应的。依据我国加入WTO议定书中的承诺，在其承诺范围内的行政行为，不管是中央还是地方或者行使行政权力的非政府团体作出的抽象行政行为，都应当接受司法审查。

而我国的人民法院只是在审理具体案件时，就其所依据的抽象行政行为进行司法审查，不能受理对抽象行政行为的起诉并进行直接的司法审查。 第二，从司法审查的标准上来看，我国司法审查标准内涵太窄，不符合WTO协议的有关规定。

WTO协议中的司法审查标准可以分为实体性标准、对行政程序的标准和对诉讼程序的标准。本文在此只对前两种标准作论述。

WTO有些协议中含有实体性标准。例如，GATS中规定，“在本协议涉及的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他国家相同的服务和服务提供者以不比其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的较为不利的待遇。

”这条规定体现了服务贸易领域中的最惠国待遇原则，而它就是服务贸易领域中为各成员国政府行为设定的一条实体性司法审查标准。换言之，WTO法律原则也包括在其司法审查标准中了。

具体讲来，即使某成员国政府行为不违背具体规范，法院或者WTO中的DSB也可以依据该规定判定其行为是否违反了最惠国待遇原则，是否要承担相应的不利后果。另外，WTO有些协议中对成员国行政行为的公正性要求也属于实体性审查标准。

例如，GATS第6条第l款规定，“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。” 对上述两个具体规定进行分析，可以看出：WTO协议中规定的实体性审查标准已经包括了合理性和正当性，它要求行使司法审查权的机构进行司法审查时，不仅要适用合法性标准也要采用合理性和正当性标准。

对行政程序的司法审查，WTO协议规定了法定程序标准和正当程序标准。WTO法律中多处对行政行为程序的正当性有原则性的规定。

例如，(TAWS协定)第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要地繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。

”然而，在我国不论是实体上的审查还是程序上的审查，《行政诉讼法》中都只提出合法性审查原则。我国<行政诉讼法>第54条对合法性审查相对具体的标准作出了规定，即主要证据是否充分、适用法律是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权、是否滥用职权、是否履行法定职责、行政处罚是否显失公正。

从中可以发现，实体性审查标准中不包括WTO协议中规定的合理性和正当性标准。同时，缺乏正当程序司法审查标准，即对于一个没有违反法定程序但违反了WTO规定的公平、公正、公开原则的行政行为，法院是否应当撤销它。

另外，还有学者提出，我国司法审查的权能不足。司法审查的依据大多是行政法规和行政规章，而且这些行政法规和规章的解释权在行政机关。

行政机关自己制定行政法规、规章和其他规范性文件会过多地考虑地方和部门的权利和利益，导致政府和部门利用立法争权夺利，最终导致保护主义。另外，这些行政立法的技术和质量都有待提高，法治不统一和立法权限混乱的情形时有发生。

法院依据这些进行司法审查或多或少会影响司法审查的公正和合理，与WTO协议的规定不相适应。 正像各国法律体系中重视对司法权的规定，WTO协议中规定司法审查也有其不可替代的作用。

司法审查通过司法权对行政权的制约，规范行政行为，保障WTO协议所推崇的平等、自由、透明、公正、效率、依法行政、司法独立、法律实施等现代法治原则的贯彻。司法审查经过法院的贯彻实施还可以确保国内法治的统一。

另外，WTO协议明确要求各成员国在国内确立司法审查制度，有利于WTO协议在各成员国国内的适用。同时司法作为独立于立法和行政之外的“第三力量”，可以较好地保护私人权益。

WTO协议中的司法审查要求是我国加人WTO后面对的外部法治环境之一，我国加人WTO议定书中有关司法审查的承诺规定了我国必须履行的义务，而我国的司法审查制度才是如何进行司法审查的国内法依据。我们应当依据WTO协议中的司法审查要求和我国加入WTO议定书中有关司法审查的承诺，修改和完善我国现有的司法审查制度，使之成为与WTO协议相适应的我国司法审查制度，适应国内外法治环境的需要。

三、应因对策 关于如何确立与WTO协议相适应的司法审查制度，本文认为可从立法层面与司法实践两方面来修改、完善我国现有的司法审查制度，使其成为与WTO协议相适应的司法审查制度。具体说来，应从以下几个方面人手： 第一，建立完善司法审查依据。

司法审查依据指行使司法审查权的机构，依据什么样的法律规范，来审查政府各职能部门与贸易有关的行政行为。政府各职能机关实施与贸易有关的行政行为，一方面要遵守有关国际贸易的法律、法规、规章以及政策条例等的规定；另一方面也要遵守行政程序法。

这些也是行使司法审查权的机构进行司法审查的依据。就前者而言：我们一要学会利用WTO赋予成员国的权利和特权维护国家的经济安全，完善国内的贸易保护规范。

二要按照WTO协议规定的透明度原则，增强与贸易有关的法律、法规、规章及政策条例的透明度。在合理的时间内对外公布及向WTO的有关机构报告。

就后者而言：我国应尽快制定行政程序法。在该法中应涵盖正当程序原则；重视行政效率问题，严格规定行政执法时限；另外还要把WTO有些协议的特殊程序要求考虑进去。

比如，卫生检疫程序、进出口许可程序、限制进口调查程序、政府采购程序、反垄断调查程序等。另外，适当提高司法审查依据的效力等级，赋予最高人民法院司法解释权，以解决司法审查权能不足的问题。

同时，尽快修改宪法和行政诉讼法，明确对抽象行政行为进行司法审查的依据。 第二，继续扩大司法审查范围。

目前，我国公安机关有关出入境管理的裁定、省一级的人民政府所作出的某些有关自然资源确权的决定以及国务院作出的终局裁决，人民法院无权受理。而这种规定直接或间接地违反了我国议定书的承诺，应该尽快进行修改和调整。

国务院做出的终局裁决直接违反WTO协议的规定和我国加人WTO议定书的承诺，应该通过修改相关的立法将其纳入司法审查的范围。另外两个终局裁决可以保留，但是应该通过增强透明度的方法对外公布此类行政行为可以直接申请法院进行司法审查。

这样，当事人越过行政机关复议仍然可以享有司法审查的权利。在抽象行政行为纳人司法审查的问题上，国内学者意见比较统一，大多数学者认为应将部分抽象行政行为纳人司法审查，尤其是政府的政策及公布的具有普遍约束力的决定、命令。

如有学者指出：“对实践中一些地方政府假借行政指导之名，实则实行地方保护主义的行政规章以下的规范性文件，可考虑当事人请求和实际情况，逐步纳入司法审查的范围。要按照《立法法》的规定，逐步建立和完善提请全国人大常委会对与宪法、法律相抵触的行政立法进行审查的制度和程序。

” 将抽象行政行为纳人司法审查的范围，首先，通过宪法修正案明确规定我国司法审查的宪法依据。明确规定国家行政机关与法院的关系、法院对包括抽象行政行为在内的各类行政行为的司法审查权、司法审查的各项基本制度和原则。

其次，依据宪法精神修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳人司法审查范围。明确规定对抽象行政行为进行司法审查的标准等具体问题. 第三，改革司法审查标准，扩大实体性标准内涵，增加正当程序标准。

修改行政诉讼法第5条的规定，在行政诉讼法的实体性审查标准中涵盖合理性和正当性。这样可以满足法官的自由裁量权的要求，与现代法治精神相符合，也与WTO协议的要求相适应。

同时，尽快制定行政程序法，采纳正当程序审查标准，为法官进行司法审查提供明确的依据。 正当程序审查标准一方面可以广泛吸纳行政法规、规章和其他规范性文件中给行政行为规定的公正程序，另一方面可以转化WTO协议中规定的正当程序规则。

这样既保留行政立法成果又可与WTO协议规定相衔接。西方发达国家也有关于正当程序的法律原则和法律理念。

如在美国宪法修正案第5条和第l4条确立的正当法律程序原则，便是美国联邦行政程序法和《政府公开法》即《阳光下的政府法》的重要基础，同时也是美国司法审查的重要标准。 第四，加强审判专业化，兼顾效率与公正，促进司法独立。

加强审判专业化主要是要求法官具有较高的专业素养。行使司法审查权的法官不仅要懂国内法、国际法和WTO有关规则，还要懂外语。

WTO法律体系是一个内容庞杂、技术性较强的国际规则体系，掌握和运用的难度大。这就要求对法官不定期的进行培训，补充司法实践中所需的专业知识。

另外，加强与法学理论界的联系，共同研究解决涉外司法实践中的难题。兼顾效率与公正是法院的永恒主题，在司法审查的问题上也不例外。

对与国际贸易有关的行政行为进行审查，WTO协议和我国加入WTO议定书都要求“迅速审查”。同时，司法审查案件实际上是行政诉讼案件，公正在此类案件中尤其重要。

司法公正不得以损害司法效率为代价，司法效率也不得以损害司法公正为代价。促进司法独立，才能使司法真正发挥对行政的制约作用。

促进司法独立具体讲，首先要有独立的审判权，其次是法院的独立、审判组织的独立和法官的独立。确立与WTO协议相适应的我国司法审查制度需要司法独立，但是司法独立不是一蹴而就的，我们可以通过立法逐步实现