论我国行政规范司法审查制度的建构(1)论文

论文关键词:行政规范文件 司法审查 制度建构 论文摘要:随着行政规范纳入司法审查，抽象行政行为和具体行政行为的划分也将失去原有的意义。行政规范纳入司法审查，我国行政诉讼制度必然要进行重新建构。

本文就行政诉讼的起诉和管辖制度、裁判和执行制度提出了比较具体的建构方案。 我国行政诉讼制度近二十年的司法实践，对促进依法行政、建立法治政府和保护行政相对人起到了重要作用，但已远远不能满足我国宪政建设的需要，其中行政规范文件不被司法审查就是问题之一。

行政规范文件被司法审查是法治国家的普遍做法，我国学者已对其在我国的可行性和必要性进行了大量而有成效的探索和论证，但对制度的具体建构还缺乏比较细腻和深人的研究。

一、行政规范文件的概念确立

(一)对抽象行政行为的理论反思 我国行政法学一般从整体上将行政行为分抽象行政行为和具体行政行为。其中，抽象行政行为从动态看是指行政主体针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为;从静态看是指行政主体针对不特定的人和事制作的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

[t}(emo)并且在应用中往往不加区分，将静态意义的抽象行政行为等同于动态意义的抽象行政行为。 然而，这种划分却在理论上和司法实践产生了尴尬，随着这两种行政行为逐步纳人司法审查，他们的划分也将没有任何实践意义。

第一，二者的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来了诸多负面效应。f27(P20})第二，一旦行政规范文件纳人行政诉讼范围接受司法审查，二者划分的实践意义便会不复存在。

第三，从一定意义说，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等所谓的抽象行政行为也是具体的行政活动，他有具体的制定机关、具体的制定程序、具体的成文文件和具体明确的约束力。如果行政主体应进行行政立法等活动而不为，就构成行政不作为，也会侵害到行政相对人合法权。

因此，制定行政法规、行政规章和具有普遍约束力的决定、命令等的行政行为，从应然角度讲也具有可诉性，应当纳人司法审查范围。 《二)行政规范的确立 首先，关于“行政规范性文件”。

有的学者将行政立法以外的行政规则称为行政规范文件，认为行政规范文件是指各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的命令及行政执行措施等。(P2

70)有的学者认为抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件的行为。(P1

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9)其次，关于“行政规范”。有的学者认为行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件，包括行政法规、行政规章和和行政规定。

行政规定是指行政机关发布的行政法规、规章以外的所有规范性文件，包括各种具有普遍约束力的决定、决议、规定、规则、命令、公告、通告等。(P3

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6)有的学者认为所谓行政规范是指各级各类国家行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力和规范体式的决定、命令等总称。(P

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3) 可见，有的将行政规性范文件范围界定为行政法规、行政规章和其他规范性文件，有的将行政规范性文件界定为除行政法规、行政规章以外的规范性文件。至于行政规范，虽然不统一，但笔者赞同“行政规范是指行政机关制定的所有规范性文件”的观点。

笔者认为，用“行政规范”替代“抽象行政行为”更合适，将“行政规范”作为行政法规、行政规章和行政规定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“规范性”而带来的混乱局面;二是行政法规、行政规章和行政规定都是一种规范，都具有法律效力，只是效力位阶不同而已;三是“行政规范”的概念简单明了，也完全能够包括行政法规、行政规章和和行政规定之内容，也不会引起概念歧义;四是从法治行政应然要求来看，有必要对包括行政法规在内的所有行政规范加以司法监督，但从法制现状及行政法规在执法过程中所起的作用看，全部纳人行政诉讼范围不太现实，但从发展来看，用“行政规范”概念可为将来全部纳人行政诉讼范围留下理论空间。

二、行政诉讼受案范围的重新建构 关于受案范围，肯定概括加否定列举的立法模式是目前很多国家普遍采取的一种模式，「’“”，”)而我国受案范围的确定标准却十分混乱。为此，采取肯定概括和否定列举方式规定行政诉讼受案范围已成必然趋势。

首先，以肯定概括方式规定受案范围。将《行诉法》第2条改为:“公民、法人或其他组织认为行政机关的行政行为和行政规范侵犯其合法权益而提起诉讼的，人民法院应当受理。

本法另有规定的除外。”理由:一是，确立了“受理为原则，不受理为例外”的原则，符合国际普遍做法。

二是，从“公民有权提起诉讼”到“人民法院应当受理”的变化，既体现了对公民诉权的保障，又凸显了人民法院保障公民诉权的法定义务。三是，将行政机关制定行政规范的行政行为、传统的具体行政行为以及行政规范均明确纳人了受案范围，实现了司法权对行政权比较全面的司法审查。

四是，较大范围地拓宽了对公民诉权的保护范围，强化了对行政权力的制约力度。 其次，以否定列举方式规定排除的受案范围。

从应然角度讲，行政规范均应纳人行政诉讼受案范接受司法审查。按照依法行政原则，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定等行政规范都不能与法律相抵触，否则是无效的。

但是，考虑到政治体制改革须稳步推进的要求，所有行政规范现在全部纳人司法审查不合适宜，应暂时将国务院的行政规范排除在受案范围之外，关于行政规范的排除可做这样的规定:“国务院根据宪法和法律制定的法规、措施、决定、命令等行政规范。”

三、行政诉讼起诉和管辖制度的改造 行政起诉与管辖制度关系到行政规范文件之诉进人诉讼程序的由谁启动、何种条件启动、何种方式启动以及由哪个法院一审管辖等问题，是整个行政诉讼的重要组成部分。

(一)以保障公民诉权实现和维护法律优先为原则建构起诉制度 按照不告不理司法原则，法院不能主动受理案件，起诉是诉讼活动的起点，因行政规范而起诉的诉讼活动也不能例外。但由于违法行政规范的影响广泛性、侵害当事人权利的间接性，纠正行政规范违法的公益性等特征，需要对行政规范的起诉做出合理的制度设计。

首先，原告范围应扩大到人民检察院。按照《宪法》规定，人民检察院是专门的法律监督机关。

人民检察院有权以诉讼方式对违法的行政规范进行法律监督，以履行自己的维护宪法和法律权威的职责。人民检察院起诉的，人民法院应当受理。

因为违反法律的行政规范也就是对国家利益、公共利益的侵犯，人民检察院有权依法代表国家、代表社会提起诉讼。其次，单独就行政规范起诉的，谁发布谁被告;附带某一具体案件起诉的，以行政规范发布机关为共同被告。

单就某一具体案件起诉，虽然可能涉及到行政规范，但当事人并未对行政规范的发布机关起诉的，则该机关不为被告，但应当列为第三人。虽然涉行政规范诉讼有其特殊性，仍要遵循被告确定的“谁行为谁被告、谁主体谁被告”一般规则，「‘一‘Pzw )但要尊重原告的选择权，未被起诉的不做被告。

第三，关于行政规范诉讼的直接起诉或附带起诉方式应允许原告行使选择权，并且直接起诉的应免缴诉讼费用，附带起诉的应减少诉讼费用，以鼓励社会共同维护法律权威和行使社会监督权。第四，关于起诉条件的设置应坚持既能保障当事人充分行使诉权，又要防止当事人滥用诉权的原则。

涉行政规范诉讼，除满足一般起诉条件外，还要提出行政规范所违反的或抵触的法律、行政法规文本，但是否实质违反可不予要求，即对该起诉条件只能做程序审查，不能做实质审查。

(二)以保障司法独立和实现公正审判为原则建构管辖制度 行政规范具有不同于一般行政行为的特点。一是影响大。

行政规范往往是针对普遍对象作出，适用效力具有反复性，适用范围具有广泛性，一旦违法，将会给众多人造成损失，f}](})因而其产生的社会、政治等影响要远远大于其他行政行为。二是涉及利益复杂。

行政规范大多涉及到重大行政管理事项，事关某一地区或全国范围内的公共利益，甚至常常产生部门利益、地方利益倾向，(P

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8)地方利益保护、部门利益保护等问题，其涉及的利益要远比其他行政行为复杂。三是涉及的依据更复杂。

一个行政规范的出台往往涉及到法律问题、政策问题及其上位有关行政规范等情况，问题复杂，处理起来难度往往非常大。将如此复杂的行政规范诉讼交给本已十分脆弱的人民法院行政庭进行处理，很难保障行政诉权和公正审判的实现。

所以，改革现行法院体制和管辖制度，显得十分必要。 行政规范诉讼应是行政诉讼类型的主要组成部分，就行政规范诉讼所引发的改革应放在整体行政诉讼体制中考虑和建构，而且须符合宪法要求、中国国情和能解决中国问题。

有些专家学者就我国行政诉讼管辖制度的改革设计了三个方案。(P1

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7)，一是在现有体制基础上，提高行政案件审级，扩大地域管辖中的选择范围。二是取消基层法院对行政案件的管辖权，中级法院管辖第一审行政案件，中级、高级和最高人民法院设巡回法庭审查行政案件。

三是取消各级人民法院行政审判庭，设相对独立的行政专门法院管辖行政案件。行政法院系统由高等行政法院、上诉行政法院和行政法院组成，与地方各级人民法院相对分离。

各级行政法院财政支出单列，由国家统一拨付。 根据《宪法》第一百二十四条和《人民法院组织法》第二十九条规定①，笔者认为，第三种方案是可行的，但需注意三点:一是要以专门法院的方式设置我国行政法院系统，并受最高人民法院监督审判工作;二是最低级别的行政法院应设置在现行中级法院所在地;三是行政规范之诉不能由巡回行政法庭进行审理，只能由有关行政法院直接审理。

只有这样，才能最大限度地避免地方干预的惯性影响。需要强调的是，体制到位情况下，人的因素就显得至关重要，因此，法官的素质和依法独立审判意识的培养也必须跟进;同时，还应科学完善和强化法官责任追究制，防止法官枉法裁判和滥用行政审判权。

四、裁判与执行制度的完善 现行行政诉讼的裁判与执行制度是建立在传统具体行政行为之诉基础之上的，当行政规范被纳人司法审查之后，必然要对现行裁判与执行制度进行研究和完善。

(一)裁判制度的完善 行政诉讼裁判是指人民法院审理行政案件，对所涉及的实体问题及程序问题所作的处理，包括行政判决，行政裁定和决定。yo7 } ezm)人民法院的《若干解释》规定，现行政诉讼制度共有十种裁判形式:撤销判决、维持判决、履行判决、变更判决、赔偿判决、确认判决、驳回诉讼请求判决以及驳回起诉裁定、不予受理裁定和准予撤诉裁定。

这些裁判类型的理论基础是具体行政行为的合法或违法。当行政规范文件被接受司法审查后，一般会有全部违法、部分违法、已被废止或已过有效期限三种情况。

显然，现行十种裁判不能适应或涵盖这些情况。因此，笔者建议针对行政规范被司法审查后可能出现的三种情况作出宣告判决。

宣告判决，即经人民法院审理，认为行政规范部分或全部违法，已被废止或已过有效期限，从而宣告该行政规范全部违法、某部分违法、已被废止或已过有效期限，并责令相应机关按判决要求进行处理的判决形式。增加宣告判决而不能适用撤消判决和变更判决的理由有:一是从《宪法》和《立法法》规定来看，人民法院无权对行政规范行使撤销权和变更权，如果法院行使撤销权和变更权，明显与宪法相抵触;二是从《宪法》第一百二十六条和《人民法院组织法》第二十九条②来看人民法院有权对行政规范独立行使审判权，并且行政法院(专门法院)的宣告权可由全国人民常委会在对《人民法院组织法》修改时做出专门规定或在修改《行政诉讼法》时做出规定。

宣告判决已经生效，则相应的行政规范将丧失法律拘束力，并由相关行政机关向社会公告。需强调的是，宣告判决可视具体情况与赔偿判决、确认判决、撤销判决等裁判形式一并做出。

(二)诉讼执行制度的完善 按照现行行政诉讼执行制度，对行政机关的执行措施有强制划拨、罚款、司法建议和追究有关人员刑事责任。 这些措施看似完备却缺乏应有的强制性，司法权对强大的可为所欲为的行政权的无奈，倒充满行政诉讼执行制度的字里行间。

如行政机关应当归还罚款或应当给付赔偿金而就是不归还，就是不赔付，法院只能无奈地通知银行划拨;对于在规定期限内就是不履行行政职权，最终的对行政机关罚款也只能落实到无奈的划拨手段;司法建议更是无关痛痒，因为中国的“官官相护”现象十分严重;到最严厉的刑事措施时，却设置种种苛苛而又模糊不清的条件，如“拒不履行”、“情节严重”等等。固然，“执行难”有种种原因，但制度设计的不科学、不严谨、不详备、不到位，则使得“难”之有理，其危害性更大。

国外行政诉讼强制执行力度较大的有法国、英国、德国等。法国保障行政法院判决执行最有力的措施规定在1980年7月16日《对于行政机关迟延罚款和判决执行法》中:第一，行政机关被判赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。

4个月经过以后，会计员有义务根据判决书的正本付款，不用支付命令。第二，行政机关如果对法院的赔偿判决或撤销判决不采取必要措施，当事人可以在b个月向最高行政法院申诉。

如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院可以对行政机关宣布迟延罚款，即行政机关不执行判决时，每天罚款若干。

迟延罚款是临时性强制措施，可暂不执行。但行政机关仍不执行判决时，迟延罚款成为确定措施。

当事人由于行政机关不执行判决而受损害时可请求损害赔偿。迟延罚款不能代替损害赔偿。

第三，对于引起迟延罚款的负责人，行政法院可以判处罚款，金额高达该公务员的全年薪棒。f+7(ew

30)英国法院的司法救济和司法判决的保障措施也有很强的力度。英国司法强制令(1n}UUCtIOn)的适用范围很大，不仅可以发挥三大特权令状的功能(其他特权令状有阻止令<PLO-hibition )、训令<Mandamus) )，甚至可以承担起对公职人员的去留甚至行政机关存废的决定权。

从某种种意义上，英国也有类似我们的司法建议书(Judicial proposals )，甚至还有司法抗议(Judicial protests )。例如，在法院经审查决定取消某一决定并将案件发回决定者让其重新决定时，法院的决定中附有适当的指示。

这种指示类似我们的司法建议，但要明确得多且具有强制力，拒不执行的行政机关将会面临拒不执行法院判决的法律后果，如蔑视法庭等。事实上英国法院判决权威性的唯一保障就是蔑视法庭罪，1993年上议院也确实因内政大层拒绝遵循高等法院的命令而认定其蔑视法庭。

yz((rs9o} 我国学者也提出了有力的立法建议。一是行政机关拒不履行判决，裁定时，人民法院可以对该行政机关按日处以一百元至五百元的罚款。

罚款的最高额为八千元。人民法院并可对行政机关的负责人处以不超过该公务员全体工资的罚款。

罚款由人民法院从该公务员的工资中提取。二是行政机关拒不履行判决、裁定时，人民法院可以通过该行政机关的上级机关督促其履行义务。

上级机关应当积极督促该行政机关履行义务，并根据有关规定对负有责任的人员进行处理，同时将处理结果告知人民法院。三是行政机关拒不履行判决、裁定时，人民法院可以在政府公报上发表公告，督促其履行义务。

政府公报不得拒绝人民法院发表公告。四是行政机关拒不履行判决、裁定、情节严重的，对该行政机关的负责人和直接责任人员以藐视法庭罪论处。

f}7(玛卯) 借鉴国外政法，参考国内学者立法建议，考虑行政规范判决的特殊性，笔者认为应当按照“督促行政机关主动履行判决，督促期限内仍未履行的，径直追究该行政机关主要负责人和直接责任人员法律责任”的原则设计诉讼执行制度，体现“刚性设计、责任从严”的要求。法律责任应包括对行政机关及其主要负责人课以罚款、行政处分的司法建议，以藐视法庭罪追究主要负责人和直接责任人员刑事责任。

追究法律责任的具体流程为:督促期限(或告诫期限)届满行政机关仍未履行裁判之义务、罚款(由行政机关及有关人员主动上缴)、不主动上缴罚款的，向该行政机关的上级有关机关提出行政处分司法建议并强制划拨罚款、如果上级机关不作为，或该行政机关仍未履行判决义务的，径直追究上级机关主要负责人或该行政机关主要负责人藐视法庭罪的刑事责任，对直接责任人则视情况决定是否追究刑事责任。笔者认为该思路其一是体现了司法权对行政权的充分尊重;其二是符合行政机关行政首长责制和官本位思想较重的中国国情;其三是可以避免情节模糊现象，增强诉讼执行的强制力，体现了法律的严肃性;其四，虽然追究上级有关机关主要负责人刑事责任有些较“过头”，但是，如果连上级机关都对法院裁判毫不在乎，就没有理由要求下级机关尊重法院裁判，则司法权威就会荡然无存，何谈法治建设;其五是有利于行政机关及其工作人员树立和增强法治责任意识，也有利于人民群众增强对法治政府的公信力和遵纪守法的自觉性，促进我国整体的法治建设