浅议我国的抽象行政行为司法审查(1)论文

【论文关键词】抽象行政行为 司法审查制度 行政法规 行政规章 论文论文摘要：司法审查抽象行政行为既是司法监督行政的重要方式，也是司法权制约行政权的具体体现。抽象行政行为的特点以及我国行政机关实施抽象行政行为的现状，决定了在我国建立完善的抽象行政行为司法审查制度的现实必要性，正确构建司法权和行政权之间的关系，明确司法审查的权限和效力，应当作为促进我国的司法审查制度的完备的制度方案加以实施，由此谋求立法、行政、司法三权之间的平衡。

一、抽象行政行为司法审查之概述 抽象行政行为的司法审查即国家司法机关对行政机关制定行政规范性文件的行为及由此所制定出的行政规范性文件是否合法进行审查监督的活动。从审查的对象来看，它既对动态性的制定行政规范性文件的行为进行审查，也对静态性的行政法规、规章以及其他行政规范性文件进行审查监督。

它不同于立法机关或者行政机关对于抽象行政行为所进行的合法性审查之处在于，其审查的主体为国家机关中行使司法权的司法机关，包括宪法法院、行政法院、普通法院或者专门机关，在我国具体指人民法院;其审查的程序是司法程序，通过司法裁判的方式进行，这种审查程序更具严密性。 《中华人民共和国行政诉讼法》的实施，从一定意义上标志着我国司法审查制度正式诞生。

根据我国《行政诉讼法》的规定，具体行政行为成为我国司法审查的直接对象，抽象行政行为成为我国司法审查的间接对象。 ((行政诉讼法))第十二条规定人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。

由此可见，我国公民、法人或其他组织不能直接诉请人民法院对抽象行政行为进行司法审查，而世界各国所指的司法审查并不排除对抽象行政行为的审查。所以，我国的司法审查制度是不完整的。

而根据《行政诉讼法》第五十三条的规定，人民法院只有在受理具体行政行为时才能附带审查受诉具体行政行为所依据的规章的合法性，而且对规章只有选择适用权，而不能撤销违法的规章或宣布其无效。因此，我国抽象行政行为司法审查的范围是极为有限的，效力也是微乎其微的。

二、完善我国抽象行政行为司法审查制度的现实必要性

(一)对抽象行政行为进行必要的监督已成为当务之急 由于抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力具有反复性，它产生的影响远远大于具体行政行为，其一旦违法，将会侵犯众多公民的合法权益，给众多公民造成损失。但法律并未授予人民法院对抽象行政行为撤销或宣布无效的权力，公民不能够通过诉讼来有效制止违法抽象行政行为对其合法权益的侵害。

而且，有许多实体法的具体规则大都由行政机关通过行政立法权自行制定，依法行政在实质上成了依行政自制的行政规则行政;许多J清况下，判断具体行政行为是否合法的依据正是行政机关自己制定的法规和规章。这就很难保证行政机关制定的法规、规章的合法性，也就更难保证依此类法规、规章作出的具体行政行为的合法性。

当这类行政行为对公民造成侵害时，就更不可能通过行政诉讼获得法律救济。

(二)立法权、行政权对抽象行政行为的合法性监督存在诸多缺陷 我国法律赋予立法机关和行政机关在其权限范围内撤销或改变违法抽象行政行为的权力。但实际上，立法机关和行政机关对抽象行政行为进行监督J惯用的是批准和备案的方式，即特定规范性文件须提交有权机关批准方能生效;生效的行政规范性文件须提交有权机关存档备案。

但是，法律却没有规定备案的期限，也没有明确规定有权机关的哪个工作部门负责备案工作，这使得备案流于形式，其强制力难以保证，自然也无法做到真正审查抽象行政行为是否与授权法或宪法、法律存在不一致之处。 尽管《行政复议法》规定了公民可以对部分抽象行政行为提起复议申请，但范围仍然狭小，具有附带性的特点，只有在对具体行政行为申请复议时才可以提起。

而且，行政复议有其自身的局限性，主要表现在:其一，目前行政复议机关与作出该具体行政行为的被复议机关之间存在行政隶属关系，这就会妨碍对行政争议的公正裁决;其二，由于行政复议主管机关是分别设立在各级政府和各类不同的行政职能部门中，受理各自辖区和行业系统内的行政纠纷，这种行政体制不利于行政争议的合理解决。

(三)对抽象行政行为进行司法审查已成为一种必然趋势 我国现行宪法规定了依法治国，建设社会主义法治国家。依法治国的关键是依法行政，其实质是对行政权进行有效的法律控制。

防止权力滥用的有效方式是以权力制约权力，在立法权与行政权自身对行政权的制约没有达到理想的效果时，司法权的介入便必不可少。“一项司法行为之所以具有巨大的社会影响力，是因为它通过对法律秩序的保障来保证了社会秩序，这也许是其他任何行为都无法与之比拟的。

如果每一种申诉手段都己用尽，那么法院的裁决就要确定地强加给每一个公民”〔‘」。司法审查制度的运用是司法权监督制约行政权，促进和保障依法行政的有力手段，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，必将在更大程度上使行政权得到公平公正的行使，保障公民的合法权益不受非法侵害，这是因为:

1)法院的监督具有中立性，即法院的监督是一种外部监督，法院是站在中立的立场来裁判抽象行政行为是否合法。

2)法院的监督具有技术性，法院是专门负责操作和应用法律的机关，而裁判正是法院主要职能，法院有能力审议行政领域内技术性较强的抽象行政行为的合法性。

3)法院的监督具有严格的程序性，《行政诉讼法》规定了一整套严格的诉讼程序以保证法院公正有效地行使抽象行政行为的司法审查权

三、我国抽象行政行为司法审查制度的完善

(一)正确构建司法权和行政权之间的关系 在中国现阶段，尽管法律规定法院独立行使审判权，但在司法实践中，包括行政诉讼过程中，法院作为其辖区内与行政机关平行的机关，不得不去“征求意见”，或者是作为被告的行政机关有时滥用权力干扰诉讼的正常进行。因此，完善我国抽象行政行为司法审查制度的关键在于在我国宪政制度下重构行政权与司法权的关系，实现司法独立，加强司法机关的司法权力，使之真正成为能够制约行政权的独立力量，实现“议行合一”制度下的权力分工。

司法独立包含法院独立和法官独立。所谓法院独立，主要应该包括2个方面:一是法院行使审判权不受任何外部权力的干涉和影响;二是审判权的行使着重于各审级的独立，即上级法院和下级法院之间的独立。

因此，必须在体制上理顺行政机关与人民法院的关系，并且建立独立的法院经费保障体系，实行法院系统人、财、物的单列，以保障其组织和权力的独立和司法审查的权威性。在处理上下级法院的关系上，上级法院只能依照上诉程序对上诉案件行使管辖权，而不能在下级法院审理案件的过程中对下级法院的案件审理工作进行干涉和影响。

所谓法官独立，主要是指法官独立审判，只服从宪法和法律，不受其他任何机关、团体和个人的干涉。在法院内部，每个法官在行使审判权方面完全是独立的、平等的，法官等级只是一种技术性的，而不是一种行政隶属的依据，法官之上不应当有法官。

在现代法治国家建设中，法院起着至关重要的作用，而无论是法院的普通裁判功能还是政治功能的实现又全需仰赖于法官。所以，应当重视法官的独立地位以及其总体素质的提高。

将抽象行政行为纳入司法审查的范围，客观上要求法官不仅要具备丰富的法律知识，还应具备行政实际专业知识;由这样一批高素质的法官组成专门审理行政案件的行政法院，以促进行政案件审判的专业化并减少其他部I’7对法院审判行政案件的干扰。

(二)明确司法审查的权限和效力 目前，正值我国抽象行政行为司法审查制度推行的初期，将全部抽象行政行为纳入司法审一查还处于理论探讨阶段。为了在维持社会的稳定发展同时推进司法改革，笔者认为，仍应当对人民法院抽象行政行为司法审查权作出必要的限制。

具体表现在以下几方面: 1.对于行政法规，目前只赋予人民法院选择适用权和提出司法建议权。原因在于，所谓行政法规是指国务院依据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性法律文件。

在行政法规的规定事项方面，有以下3点:

1)执行具体法律规定的事项，即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

2)实施宪法规定职权事项，即宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

3)全国人大授权的事项。应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项，国务院可以根据全国人大及其常委会授权决定制定行政法规。

在我国司法机关没有审查法律的权力，只有适用法律和解释法律的权力，如果赋予司法机关撤销行政法规或宣布其无效的权力，则会影响行政权的正常行使，导致我国成文法律的不稳定。从现阶段我国的宪政制度来看，这一权力是行政机关代替作为最高权力机关的全国人民代表大会行使的，由全国人大产生的司法机关不能越权干涉。

另外，对于不予适用的裁定权，应有所限制，只有高级人民法院和最高人民法院才有权对行政法规及其相应的行政解释和法律冲突依法作出裁定。这首先是因为，最高人民法院和高级人民法院法官的素质较高，对于行政法规的理解比较透彻，作出的裁定较科学、准确;其次是因为，行政法规是国务院发布的，只有同级或上级的人民法院才有权对其作出裁定。

人民法院在审理案件过程中，如果发现行政法规确有违法之处，可以向制定行政法规的行政机关或有管辖权的权力机关提出司法建议，相应机关应当在规定的时间内作出回复。 2.对于行政规章及规章以下规范性文件，经人民法院审查确认其违法后，应赋予人民法院撤销权及宣布无效的权力。

因为我国的行政规章及规章以下的规范性法律文件在创制和实施过程中，普遍缺乏规范性和科学性，缺乏公正、严格、规范的程序，部门很容易把自己的利益塞进规章之中，使其成为部门利益的法律保障;在实施和执行过程中，由于缺乏严格的监督，下位法或下级的抽象行政行为违反下位法规定的现象经常发生。并且，这些规范性法律文件之间的规定时有冲突，违背了法制统一原则。

对于规章以下的无效裁定，有关行政机关可以向上一级人民法院上诉，由上级人民法院依法作出最终裁定。对于行政规章无效裁定，有关行政机关可以向最高人民法院上诉，并作出最终裁定，该裁定具有普遍的约束力。

值得指出的是，必须要考虑到法院的层级与行政机关层级的关系，只有同级或上级司法机关对行政机关抽象行政行为作出的裁定才能发生法律效力。

四、小结 客观地分析，在现阶段，由于法官整体素质有待于进一步提高，司法机关一定程度上仍然受制于行政机关等诸多原因，我国实行抽象行政行为司法审查制度以及改革法院体系还存在许多困难。但是，随着依法治国的推进，抽象行政行为应当尽快被纳入司法审查的范围，通过司法权对行政权全面有效的监督制约，建立民主政府，依法行政，达到政府进行公共管理，维护公共秩序的职能与保障公民和社会组织的合法权益的职能之间的平衡