论我国合伙企业立法的不足及完善_法学理论论文(1)

内容论文摘要：我国的合伙企业法于1997年颁布，它的出台不仅完善了我国有关市场主体法律体系，而且对于规范和调整市场经济也发挥了一定的作用。但是，该法的出台并未在社会上引起太大的反响，社会上采取这种方式经营的并不多见，一种传统的且具有高度灵活的企业形式出现这种状况原因是多方面的。

但立法本身的不合理是其中一个重要方面。本文针对以下不足：合伙的法律性质，合伙人资格，合伙的税收政策及合伙的种类展开论述，并提出了一些立法建议。

论文关键词：合伙 合伙财产 合伙税收 有限合伙 合伙是与产品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙就是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式，并纳入民法的调整范围，近代西方的合伙制度和有关立法有了进一步的发展，在现代，虽然法人制度又得到了充分的发展，但合伙也并未走向衰落，在各过仍然是相当普遍的一种经营方式。

但各国对合伙的定义由于国情和法律本利的不同而有所差异，我国现行的〈合伙企业法〉对合伙的定义是：本法所称合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各货人订立协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限联大责任的盈利性组织。我国的合伙企业法自颁布以来，并未引起社会太大的反响，并未出现象国外那样繁荣的景象，原因是多方面，但立法的不足是一个重要的题展开论述。

一.关于合伙的法律性质 按照普通法系的传统理论，合伙是合伙人根据明示或暗示协议成立的社团，它是合伙人之间的集合，它并不是一个法律主体，但是在现代，随着各过经济的发展个法制的变革，人们对合伙的界定也出现了很大的变化，不少国家的商理论和立法实践中不仅确认了合伙的特殊权利能力，以及合伙具有自己的名称，能以自己的名义从事民商事活动和诉讼活动，而且有些国家还承认并确立合伙具有法人资格，例如：法国1978年第9号法令修正〈法国民法典〉，第1482条规定除本篇第三章所规定的共同冒险外，合伙自登记之日起具有法人资格。美国的同意合伙法则认为：合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力，它不仅可以以自己的

(1)江平.民学法[M],北京：中国政法大学出版社，2000名义拥有动产和不动产，从事民商活动和诉讼活动，而且可以像法人一样被宣告破产，乃至美国不少学者认为：合伙与公司在美国都是法人，但又不是同一类别同一层次的法人。 我过现行〈合伙企业法〉对于合法的法律性质的认定主要包括于以下法条中。

该法第19条规定：合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产，合伙企业进行清算前，合伙人对外执行合伙人不得请求分到合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。第25条规定：“各合伙人对外执行合伙企业事务享有平等权......执行合伙企业事务的合伙人，对外代表合伙企业”。

第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协定约定的比例分配和分配，合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由合伙人平均分配和分担，”另外该法还规定了合伙企业可以拥有自己的名称，可以登记的商号对外从事营利性活动，而且也可以以合伙企业的名义为他人提供担保。 以上法条分别从合伙企业财产的独立.合伙肄业事务的执行.合伙企业利润和亏损的分担及合伙的名称等各方面对合伙的法律地位作出了规定，从中我们可以看出我国法律所确认的合伙是一种独立的法律主体，是一个与其合伙人不同的独立的实体。

但是，从责任承担上却又是人们对于其法律地位产生了争议，根据该法的规定，各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，据此我们可以看出我国法律不承认合伙的法人资格，因为法人的各股东依法都承担有限责任，这里本身就存在着一个逻辑矛盾。一方面我们法律承认合伙是一个拥有的名称，依法登记成立的经营性实体，拥有自己独立的企业财产，而另一方面却又不让其独立承担责任，此外，正因为合伙人要依法承担无限连带责任才使人们对此种经营方式望而却步，而且在现实生活中，这种无限连带责任好像是很难兑现的，许多投资者的企业一旦出现经营不下去的局面，即便法律规定并保护债权人的债权，而债务得知里却根本无法保证，使得法律的严肃性受到威胁，因此，我们是否考虑对合伙的法律性质重新界定，当然途径是多方面的，我们可以确认合伙的法人地位，或者确认部分合伙人的有限责任。

法律是为经济生活服务的，既然合伙这项经营方式的运转出现问题，我们就应该从法律上对其性质加以规定，我们可以在法律中规定合伙的法人地位，或者

(1)王果纯.商主体若干基本问题研讨[J].民商法学,2001

(5).使部分合伙人的承担有限责任，（这在后面将有论述）使人们减轻心理压力，提高投资的积极性。

二.关于合伙人的资格 各国由于经济基础和立法精神的不同，使各国对合伙人资格的规定相差甚大，但总的来说西方国家对合伙人的范围较为宽范，除了自然人，还包含有其他经营性实体，根据我国〈合伙企业法〉第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人，”我们可以看出，该法把合伙人限定为自然人，从而排斥了法人的合伙人资格，我觉得这也有不妥之处。首先，我国目前有关合伙人资格中存在不协调之处，我国〈民法通则〉中将个人合伙规定在自然篇，而将法人间的联营，规定在法人篇，而〈合伙企业法〉又将自然人规定为唯一合伙人，这使得法律本身产生了矛盾。

其次，法人作为合伙人有其冲费的支持理由，主要表现为：

（一）法人有充分的权利能力处分自己的财产。

（二）法人参加合伙后以其全部财产承担民事责任并不影响股东对法人承担有限责任，有人提出说法人承担有限责任并不冲突。

（三）多数国家的法律对此并不限制，我国〈民事通则〉也规定了企业.事业单位可以采取联营的方式，并且实际上存在着合伙型联营的企业集团。因此，我国应该对有关合伙人资格的规定加以修改。

三.关于合伙的税收政策 按照传统合伙法的理论，合伙是合伙人的集合，并不是一个实体，因此，典型的合伙是不缴企业的所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入，合伙人分别申报缴纳个人所得税，在公司将其利润分派给股东时股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税。

这就是人们通常所说的“双重税收”，从法理上讲，公司的这种双重税收有其正当性，因为公司是一个具有独立民事能力的法人，它的收入当然应当纳税，而股东作为与公司不同的人，其收入也当缴纳所得税，合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一，也是合伙的优点之一，合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。 然而，我国1997年的合法规定，合伙企业也需要缴纳企业所得税，而合伙人的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。

也就是说，合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿，因而获得了摸中利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显失公平的，因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。

这种税收制度使合伙人从制度上就处于极为不利的地位。事实上，目前的合伙组织基本上限于律所，会计师事务所等一些专业性的行业，在工商管理机关登记的非专业合伙企业几乎没有。

造成这种结果的原因是可想而知的。合伙作为一个非正式的企业本来应有的税收上的优势没有了。

而合伙人的责任却没有因此而稍有减轻，任何一个明智的投资者是不会考虑.选择合伙这种形式的。到目前为止，合伙这种具有高度灵活性和广泛适用性的企业的法律形式业的积极性，这大概也有违立法者的初衷。

鼓励人们自主投资创业，对任何一个国家都是一个重大的课题，它不仅具有经济上的意义，同时也具有重要的政治意义，尽可能减少企业的税赋，无疑是一种鼓励人们投资创业的有效措施，因此我国现行的合伙企业对此也应加以改进。不过值得庆幸的是我国政府已从文化刑事已取消了合伙创业的税收，因此我们期待立法的修改。

四.有关合伙的种类 我国立法存在的不足之处没有将有限合伙和隐名合伙纳入法律的调整范围，现在我们对这两种合伙形式逐一加以分析来认定其存在的合理性以及我国立法完善的出发点。 首先，我们来谈一下有限合伙。

有限合伙是为了在某一商号的名义下从事。商业经营而建立的一种合伙，在该种合伙中包括两种合伙人：对合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的合伙人。

有限合伙人以其出资为限对合伙债务承担责任，如果有限合伙人已经缴付了出资，那么它对有限合伙的债权人不再承担任何财产责任，在这一点上，有限合伙人相当于有限责任公司与股份有限公司的股东。 由于有限合伙人责任的有限性，所以在许多方面，其同无限合伙人的权利是不相对称的。

有限合伙人承担有限责任的代价为了放弃合伙事务的经营管理权，他们不得管理合伙事务，不对外代表合伙，与普通合伙及公司制度相比，有限合伙制度有其特别之处，这使许多人愿意选择有限合伙的形式而非普通合伙或者公司，主要表现如下：

（一）有限合伙责任的有限性为投资者提供了安全，设立条件的相对较底要求为投资者提供了方便。 产业偷袭方式较多，但风险投资无疑是一种常见的方式，在高风险企业或者创立阶段的企业，他们的融资环境并不十分的好，特别是在高科技产业中，投资

(1)宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题[J].中国法学,2001

(4)回报虽然较高，但风险也相对较大，对投资者具有很大的吸引力，但是在投资模式的选择上，却由于不决，有限责任公司或者股份有限公司出资者的责任是有限的，但设立的法定条件要求较高，特别是股份有限公司，使得许多风险投资者较少选择。普通合伙虽然设立的法定条件要求较低，但出资人却不以投资为限责任，而是承担无限连带责任，这使许多投资望而却步。

采取有限合伙的方式，很好地解决了这一矛盾。一方面，投资者作为有限合伙人，可以把自己的风险与责任限制在出资范围内，正如德国学者所言：“在中小企业中，有限合伙是一种颇为常见的组织形式，有限合伙吸引人的地方在于，它可以是人们称为支付有限责任的活人”，另一方面，合伙企业的设立条件要求相对较低，为投资人设立企业提供了方面。

不过，任何一种制度在获得一种建制的同时，就以为着失去了另一种价值，有限合伙虽然为愿意承担有限责任的投资人提供了方便和安全，但却降低了合伙的信用，合伙的信用价值高一直是其经久不衰的一个重要原因，所以有限合伙的信用要低于普通合伙。

（二）有限合伙的灵活性避开了公司对技术出资比例的限制。 如果采用公司形式，那么技术出资的比例将受到公司法上的限制，例如，在我国，主要存在两大障碍：一是技术出资在出资中所占的比例。

二是技术出资的估价问题。按照我国〈公司法〉第24条的规定“以工业产权，非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

”虽然这一除外性规定为灵活性留下了余地，但何谓“高新技术”，仍然要经过专门机构的认定，也是一个问题。 采用合伙形式，就可以避开评估与比例的问题，投资比例和技术评估完全可以由合伙人来协商确定，例如，我国〈合伙企业法〉第11条规定，对货币以外的出资需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定平价机构评估。

“甚至，按照我国〈合伙企业法〉的规定，经全体合伙人协商一致、合伙人也可以用劳务出资，因此，这是与公司制度比较而言，实际上也普遍合伙中也存在的优势。

（三）有限合伙的内部治理结构，较普通呵呵与公司形式具有更大的灵活性。

(1)见我国《合伙企业法》第11条. 在有限合伙中，有限合伙人一般只出资和分享利润，不参加经营管理，或者虽然参加经营管理，但不起决策作用。经营管理权与决策权往往掌握在承担无限责任的合伙人手中，有限合伙的管理形式比较简单，不向公司管理机构那样复杂，也不需要像普通合伙那样经全体合伙人一致同意。

无限合伙人完全自主决策，这种决策权对于高风险投资者是十分重要的。 我国现行〈合伙企业法〉不承认有限合伙这种形式，明确禁止在合伙企业的名称中使用“有限”或者“有限责任字样”，并且第2条在冠以合伙的定义中也明确地规定了各合伙人的无限连带责任。

不过，我国〈合伙企业法〉在起草时，曾经有专门一章规定“有限合伙”，只是，在通过时被删除了。不过，在今天我国正在崛起的高科技产业需要有限合伙，广大中小企业也渴望采用这种形式。

当今世界上许多国家，如德、法、美、日本等国都普遍承认商事有限合伙这种组织形式。这种组织形式极大地促进了经济发展，是经济发展的需要。

国外还存在另一种合伙类型一隐名合伙，它是一对它人所经营的事也出资，不参与经营且只承担有限责任的一种合伙形式，与有限合伙的区别主要在于它只是有隐名合伙人和出名营业人组成，既不再合伙人名册中记载隐名合伙人的姓名及其他资料，与普通合伙相比，隐名合伙具有以下特征：

（1）隐名合伙人的出资，其财产所有权转移与出名营业人；

（2）隐名合伙人不参加合伙事业的经营管理；

（3）隐名合伙人不是合伙的权利义务主体，不能代表合伙与第三人发生法律关系；

（4）隐名合伙人的出资以金钱为限；

（5）隐名合伙无团体性。其次，同有限合伙一样，隐名合伙在我国〈合伙企业法〉第13条所列合伙协议应载内容中有一条明确规定合伙协议应记载合伙人的姓名和住所，其实隐名合伙有其存在的价值，我们应该考虑建立这种合伙形式，主要理由有：

（一）确立隐名合伙制度，是一人参加多各合伙关系成为可能，我国现行法律对一人参加多各合伙关系的问题并未作出明确规定，但一人参加多各合伙有利提高投资者的自己性同时也利投资企业的融资，但由于合伙人对外承担无限连带责任，而如果允许上述关系发生，一旦经营失败，所谓的无限连带责任可能仅仅是名义上的。此外，还势必引起该合伙人参加的其他合伙关系产生连锁反应，不利于维护合伙关系的稳定，但若确立应名合伙，由于该合伙人承担有限责任，因

(1)见我国《合伙企业法》第5条.

(2)江平,巫昌祯.现实用民法词典[M],北京:北京出版社,1988.此，就可以克服一人参加多各合伙关系所存在的上述缺陷。

（二）确立隐名合伙制度，可以扩大合伙的集资范围，开坯广泛的投资领域，社会上存在着许多闲散资金，而所有者存在银行转利息太低，而自己投资却不愿意与经营或是无法顾及。因此，隐名合伙就很符合它们的投资愿望，从而扩大了合伙的融资渠道。

因此，我国目前法律所规定的单一的合伙形式难以适应复杂多样的社会经营生活的现实需要，因此，在制度过修改有关合伙的法律时，应考虑加以由下和后及隐名合伙的章节，从而促进合伙的进一不发展。 经过二十多年的改革，我国的市场经济体制建设已经取得了重大进展，就企业制度而言，哦们已经制定了一系列符合现代企业制度的法律，但是，到目前为止，市场主体仍比较单调，特别是我国的合伙制度还存在重大不足，国外大部分国家都已经把有限责任引入了合伙制度，而我国法律却禁止这么做！ 在当今世界，任何国家不可能游离于世界经济之外，其他国家所发生的事情也不可避免的会对我国产生影响，有其是现代国际竞争如此激烈，包括合伙企业之间的竞争，借鉴国外的合伙立法，检讨和调整我国现行的合伙制度，已成为我们对当务之急。

李明发.我国〈合伙企业法〉中的若干规定评价.中外法学，1998

（1）. 参考文献： 江平.民法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2000. 王果纯.商主体若干基本问题研讨[J].民商法学，2001

（5）. 宋永新.关于我国合伙法律制度的若干问题[J].中国法学，2001

（4） 见我国〈合伙企业法〉第11条. 李永军.论商事合伙的特制与法律地位[J].行政与法[增刊]，2002

（1）. 见我国〈合伙企业法〉第5条. 江平，巫昌祯.现代实用民法词典[M]，北京：北京出版社，1988. 李明发.我国〈合伙企业法〉中的若干规定评价.中外法学，1998

（1）.