成文法中的“或者”问题_法学理论论文(1)

论文摘要：连词“或者”在立法行文的特定语境下扩展了其原有的功能，能够连接不同位的句子成分。“或者”与“和”的语言冲突由来已久，需严格框范其使用界限，并在法律表述中保证其较高的正确率。

连词“或者”在立法表述中的有较大的使用量，有特定的表意目的和环境，并且形成了相应的语言现象，但在运用原则上迄今还是一个模糊点。现行的规范性法律文件在行文时，并未彻底明确其功能，亦未作表意范畴上的详尽斟酌，更没有对其使用规范予以足够的思考。

特定语境下“或者”的功能扩展 在实施立法表述的法律行为过程中，作为法律思想物质形态的语言存在于特定的社会语境之下，也就形成了自己的一系列习惯和规则。这些语言习惯和规则稳定后，在一定程度上体现出反常规的特点来，即不完全与民族共同语的基本原理吻合。

这是领域语言的存在前提与其自身的创造功能所决定的。以“或者”作为连接词的句子也是在这样的环境中产生相应的变异，体现出不同常规的运用规则来的。

先来看这样一句： 刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。（《国家赔偿法》第十五条第四项） 这个“的”字结构里的三个“或者”一共连接了五个短语和词，没有用标点符号进行分割。

从表意上看，连接“身体伤害”与“死亡”的“或者”用法正常，它所连接的是同位的句子成分；而前两个“或者”则出现了异常，它们所连接的三个短语并非功能、性质相同的同位成分，“刑讯逼供”与“以殴打等暴力行为”是同位的，而“以殴打等暴力行为”又分两种情况，即直接的亲自实施的行为和间接的“唆使他人”实施的行为。如果用等级来划分，那么第一个“或者”连接的是一级同位成分，第二个“或者”连接的是二级同位成分。

尽管没有句逗，它们在句子中的层级差别却是存在的。 相同的情形很多，在立法语境下已成为一种表述习惯。

比如： 外国人的人身自由不受侵犯，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关或者国家安全机关执行，不受逮捕。（《外国人入境出境管理法》第四条第二款） 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

（《民法通则》第十六条第四款） 第一例中，“人民检察院”与“人民法院”是两个同位主体概念，他们实施的行为是并列的，因而句中第二个“或者”连接的是一级同位成分“人民检察院批准或者决定”和“人民法院决定”，第一个“或者”则连接二级同位成分“批准”和“决定”。第二例的一级内容划分的是“父、母的所在单位”与“住所地”的有关部门，句中的第一个“或者”连接了一级的同位成分，第二个“或者”连接的是“住所地”所限定的二级同位成分。

从形式上看，“或者”在连接同位句子成分的同时也连接了不同位的句子成分，以语法标准来判断无疑是不规范的病句。那么，能否去框范和纠改它呢？首先，要判断是否具有可能性。

其次，应分析是否具有必要性。不妨作一下方案分析：如果采取用标点符号的办法来划分句子层次，那么原有的标点都要升级，整个句子将会被分得非常零乱，从而丧失掉整句的表意功能；如果将二级同位成分浓缩或合并，又必然影响法律内容的全面表达；用分项的方法拆分，不仅整个句式要变，所分的内容也不充足。

相形之下，现有的层级混合的“或者”句组合是到目前为止一种较为有效的方法。并且，保持这种反常规的表述习惯在特定的立法语境下也成为了一种合理的规则。

由此，“或者”的连接功能也有所扩展了。 “或者”与“和” 消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

（《消费者权益保护法》第七条第一款） 保证金的提供、使用或者退还，不影响各方最终的分摊责任。（《海商法》第二百零二条第三款） “或者”与“和”在立法表述中职责不清、相互替代的状况由来已久，并且十分普遍。

这两个例句都是比较典型的。前一句的同位成分是框范所谓消费的范畴和情态，应当用“或者”连接；后者是一个名词性质的全称性主语，则应当用“和”连接。

“或者”与“和”混淆的后果不仅仅停留在类似相对独立的语句中，它会扩张为整个立法体系的语言冲突，从而反映出语言准备的先天不足。 由于所规范的内容不同，各个部门法的立法行文习惯会有一些差别，从中体现出的语言冲突还不会十分明显。

而同一部门法中的若干法律亦各自为政，甚至一部法律自身就有语言冲突，问题便显得非常突出了。如行政法中的重要主体概念“公民”、“法人”和“其他组织”，在立法表述中常需作为表意全称同体使用，是非常重要的一个组合性概念，学理上曾以“相对人”予以囊括，即指与国家行政机关相对应的法律主体。

表述这一主体时需以连接词相连，《行政处罚法》统一用“或者”连接，《国家赔偿法》统一用“和”，而《行政诉讼法》与《行政复议法》则“或者”、“和”混用，第一条以“公民、法人和其他组织”出现，紧接着第二条则变为“公民、法人或者其他组织”。一个部门法中的“亲缘”法律，在表述同一概念时如此不相协调、不相照应，可以说基本忽略了连接词的句法意义。

一般情况下，这属于表达的低级错误，根本没有去考虑“或者”与“和”的不同。然而，从立法技术的角度讲，这又是一个必须予以纠正并明确标准用法的迫切问题。

尽管“和”与“或者”是日常交流中再简单不过的词汇，但在规范性法律文件的书面表述中分清它们的功能，并使其规范起来却显得十分必要。 框范“和”与“或者”在立法表述中的使用界限，是清源之要。

首先应明确二词在表意的应用功能上是否有相交叠的部分，即是否具有一定的可替代性。将这个问题澄清，才能从根本上避免以“或者”当“和”或以“和”代“或者”的情况发生。

从理论上讲，这两个词在意义上是没有可替代性的；就日常交流而言，也不易出现运用错误。那么立法表述中为何还会出现诸多的带有普遍性的问题呢？这也就引出了下一步要阐述的内容。

其次，确认立法表述中“和”与“或者”的语境要求。一般地讲，连词在连接同位成分的时候，联合性的用“和”，选择性的用“或者”。

立法表述的难点在于判断哪些是联合性的，哪些是选择性的，因为具体的情形是相当复杂的，需由句群的关系、语义的联贯等方面的因素综合分析。 用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。

（《劳动法》第九十五条） 此例句中“和”与“或者”就是根据整个句子的表意要求而分别使用的。“女职工”和“未成年工”不是固定的组合性概念，因此它们作为同位成分使用时并没有将连接词固定下来，而是根据在句中的作用来确定连接词。

前一组同位成分修饰“规定”，是联合性的，因而用“和”；后一组同位成分限定“损害”，是选择性的，所以用“或者”。总之，语义的完整性和语境的综合因素决定着同位成分连接词的使用。

调试“或者”的存在状态 “或者”在成文法中的使用频率很高，《海商法》共278条，用“或者”341次，《刑法》共452条，用“或者”991次，《行政复议法》共43条，用“或者”68次；《统计法》共28条，用“或者”27次。词频不是语言应用研究的决定性因素，但在立法语言的范畴内应当说是一个较为重要的指数。

立法表达的词语单义性决定了词语需在相应的文字长度中重复使用，而不是尽量寻找同义或近义的词语予以替代。因而，重复便成为一个值得关照的特有现象。

“或者”的重复无疑是这种环境中的产物，在实际的运用中携带着一些需要关注的问题。 使用比率高并不意味着重复次数愈多愈能发挥词语的功能，也不意味着语言资源的无限度投入。

在“或者”的问题上，如何使其存在于浩繁法律的使用状态条理、明晰起来，保持正确率是核心。 在把握了特定语境下的句法变异形式、“或者”功能扩展规律的前提下，在确定“或者”与“和”的使用界限的同时，必须及时发现和处理实际存在的表述缺憾，才能保证“或者”在使用上的最大可能的正确率。

而且，保证总体上的正确率，是以保证每一句的正确性为基础的。试析几例： 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

（《刑法》第二百六十一条） 句中第一个“或者”所连接的前后两个部分在意义上相交织，“年老”、“患病”的人未必没有“独立生活能力”；就其表述的本意应是不相交叠的，同时又一同修饰“人”，因而连接词应为“和”而非“或者”。 赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

（《国家赔偿法》第十四条） 连续出现的四个“或者”不在同一个层级上，但这不是问题。关键的错误在第一个“或者”处，依其结构前半部分内容可有两种理解，即“有故意过失”和“有故意的工作人员”，显然荒谬致极，影响了整个句子的意思表达。

承运人应当按照约定的或者习惯的或者地理上的航线将货物运往卸货港。 船舶在海上为救助或者企图救助人命或者财产而发生的绕航或者其他合理绕航，不属于违反前款规定的行为。

（《海商法》第四十九条） 这里的五个“或者”使用是规范的，第一款的三个同位成分明晰，表意简炼；第二款是典型的层级混合的功能扩展句。 语言的问题表现出来只是符号性的物质形态，而导致其发生的根本当然还是内在信息。

要使“或者”的连接功能发挥得正确、充分，从法律思想、法理逻辑到语言形式都须是清晰、顺畅的。