探寻中国法官职业化中的非职业化因素_法学理论论文(1)

法律不是“本本上的法律”而是“行动中的法律”，不是“固定的规则”，而是“法官的行为”，这是美国现实主义法学派代表人物弗兰克对法律本质的论述。弗兰克的话虽然不免极端，但却表明了一个基本的事实：法律功能的发挥和正义的实现，与法官的实践紧密相连。

由此看来，法官的素养（包括法律素养、人文素养等等），法官的选任途径，法官的独立理性这些要素都必须尽可能地专业化，职业化，才能在司法领域给市民树立一个可信赖的形象和典范。然而，在中国的国情和现实情况下，倘若不重视法官非职业化因素的引导和培养，法官职业化的方向虽正确却难免止于口号。

一、中国语境下的法官职业化进程 早在若干年前，法学界讨论法官职业化的问题已经是如火如荼，现在学界和司法界已经达成了共识，法官职业化的方向和趋势是确定不变的。2009年国家统一司法考试的开始拉开了中国法官职业化进程的序幕。

《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》的出台再次对法官职业化建设加以制度上的保障。该意见提出：“法官职业化，即法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。

”这就意味着以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为其工作的法官，形成独特的专门知识、技能、工作方法、行为方式以及专门思维模式的趋势。但从理论的探讨到实践中真正付诸运行，并不会人们想象的那么简单。

从现实考察，至少法官职业化进程并不尽如人意：

一、地区经济发展不平衡，民族地区和西部地区等欠发达地区的法官队伍职业化程度很低。需知，职业化的背后是巨大的财政支持和成本投入。

基层法院是审判任务的主要承担者，却比任何一级法院都缺少人才和资金支持，尤其是在西部地区和民族地区，公务员考试制度和司法考试制度的实施使得法院准入门槛显得更为高昂。而通过司法考试的有限的基层法官又大多抵受不住经济的诱惑，飞往经济比较发达的珠江三角洲和长江三角洲从事法律工作。

要想在这些地方完成法官职业化，法官的资源就是一个大老难问题。

二、法官人群远未形成统一的自我认知和认同感。职业化的培养在任何一个行业都需要，但法官作为法律的维护者和捍卫者，显然有理由具备比一般民众更深的专业背景、更强的社会责任感和正义感。

然而，众所周知，在现实中，由于法院的行政化和法官的职业保障方面的种种问题，在法官队伍中能形成统一的自我认知的情况，少之又少，充其量能在少数法官的心目中形成对自身职业的坚持与捍卫。在笔者所在的地区，法院、检察院的工作人员通过司法考试后的首选就是去沿海地区做律师，几乎每年都有改换门庭的成功例子。

三、法官职业化进程中最大的困难是法院的行政化。一方面，进入法院的第一个门槛是公务员考试，这部分的人事权掌握在当地党委领导下的组织部手里，作为干部进行管理，本身就具有强烈的行政化的意味。

另一方面，法官的选任实际上也是由当地党委所决定的，在现有的政治框架下，政治权力影响法官选任无法避免。仔细阅读《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，其中规定的法官定额制度、法官逐级选任制度、交流轮换制度以及法官培训制度，都带有浓重的官僚色彩。

这种现状几乎要让法官职业化成为一句“看上去很美”的口号。

二、司法制度中的非职业化因素 即便是在法制极其发达的国家中，司法制度中职业化因素与非职业化因素也是并存的，在职业化和精英化的法官体制内或外都存在非职业性的一般民众的参与。如英国的治安官、美国的陪审员、德国的混合法庭中的非职业法官等。

他们中的许多人没有经过专门的法律训练，有的是兼职，甚至是一般民众，是外行人。这些非职业法官承担了大量的案件审理工作，人数也大大超过职业法官。

他们可以弥补因职业法官造成的官方文本与地域性和乡土性规范和意识的差距，弥补法律的不足和滞后。当然，非职业法官由于法律知识不系统、审判业务和程序的不熟悉、不全职等局限，只能存在于职业化的大格局中。

一般非职业法官只能审理轻微刑事案件和普遍、简单的民事案件，只能在基层法院，而且受职业法官的监督和指导，并进行必要的法律和业务培训。 我国的人民陪审员制度是一项重要的司法制度，自其实施以来，就受到了社会民众的广泛欢迎。

人民陪审员作为中国特色的非职业法官参加审判活动有利于司法民主、司法公正、司法廉洁的实现。最高人民法院、司法部联合制定印发的《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》和最高人民法院制定印发的《关于人民陪审员管理办法（试行）》都明确应注意从社会各阶层、各行业、各民族等确定人民陪审员的人选。

浙江省义乌市就有打工妹担任人民陪审员。江苏省扬州市市两级法院现有203名陪审员，来自政府机关公务员、教师、科技人员、医生、企业人员、工青妇组织人员等不通岗位，显示出广泛的社会代表性。

就人民陪审员而言，社会需要的并不是专业性很强的法律工作者，只有来自社会各阶层的人民陪审员，深谙社情民意，以普通公民的身份参加审判活动，将社会公众的普遍价值观、社会良知导入司法裁判，起到思维互补的作用，从而提升司法裁判的社会公信力，增强案件裁判的社会效果。 此外，法院工作人员的多层次化也体现了非职业化因素的魅力。

法院已经纳入公务员管理的范畴，这是既定事实，法官、审判辅助人员、书记员和司法行政人员等作为法院审判活动的参加者若能加以分列管理，无疑具有特殊意义。他们各自的知识程度和法律专业化程度不一，信奉的法律道德和认知也未必一样。

追求法官职业化并不是要将法官予以概念化和固定化。现实生活中，由于环境和条件的不同，各级法院的工作状况和关注重点并不相同，各级法院法官的知识和技能要求也应有所不同，法院审判活动的参加者的法律认知也不可能完全一致。

三、在法官职业化进程中重视非职业化因素的应用 在中国，法官职业化的道路任重道远，不可能一蹴而就。中国没有法治传统，民主化程度不高，民众的法治意识淡薄，法治及法官的公信力不力。

法官职业化在中国并没有社会基础。法官职业化的前景无疑诱人，但现实却让这进程中的每一步显得那么沉重和艰难。

如何利用好非职业化因素，借以推进法官职业化的建设，这也是值得考虑的。

（一）人民陪审员制度在司法实践的进一步落实，减少法律专业人士对普通民众的职业压迫感。 人民陪审员制度是破解法官职业化与司法民主化之间价值冲突的一个试验。

经济发展和社会发展使得法律体系迅速扩张，使法律知识逐渐成为控制大众，但又远离普通大众的深奥难懂的庞大巨兽，法律职业阶层也成为地位优越，掌握法律知识权力的特殊群体，容易出现事实的和法律规定的专业垄断。过分的法官职业化难免形成一个独立的小社会群体，从而脱离社会和民众，不自觉的割断法律与社会的联系，把法律规范视为匠人手中的工具，从而失去更广阔的视野。

人民陪审员制度要成为培养民主的学校和普通民众的法律教室，保持人民陪审员作为普通民众的公众身份。 职业化背景下我国陪审制度的基本定位应该是：充分整合社会人才资源，发挥陪审员的其他专业知识和大众思维优势，与职业法官法律专业知识和法律思维形成有效互补的司法民主制度。

庭审过程中职业法官始终居于主导地位，是庭审活动的主持人，接受陪审员的监督。审判长由职业法官担任，对整个案件的事实认定和适用法律负责。

陪审员处于相对从属的地位，接受职业法官的业务指导，配合职业法官工作，并在其承担职责范围内对职业法官负责，同时监督职业法官和法官助理的审判活动。

（二）法官要形成正确的自我认知。法官是从政客中分化出来的，具有与生俱来的政治色彩。

在职业化进程中，法官面临着国家与社会两个层面上的压力，由于缺少对法官个人专业素质及道德素质的要求，人们普遍缺少对法律的信仰，法官也很难形成对职业特点的认识，法官职业与行政职业相比，获得在国家政权中的独立地位依然很难。因此司法所要求的统一性、权威性、终局性及中立性也很难实现。

法院不规则的进人渠道，参差不齐的专业背景，已经让法官们之间存在法律知识素养、法律意识的巨大差别，职业伦理、职业认知等方面也难以达成共识。面对着法官队伍先天不足的现状，现在的改良措施就落在了法官继续培训和严格的国家统一司法考试制度的实施上。

此外，众多法律人士认为必须为这一特殊的群体设置特殊的保障，从职业保障到经济保障，从录用渠道到遴选制度，这样有助于法官群体的同质化。 过犹不及，笔者认为，法官的职业化和同质化不可忽略法官的社会化的特质。

法律来源于社会生活，并随着社会的发展而发展，需要从社会中吸取新的生命与活力。同样，法官也是社会人，过分的职业化有可能使法官成为一个独立的社会群体甚至是一个利益团体。

不该抹杀职业化法官与乡土民情社会的关系。试想与当地社会脱节完全职业化的法官如何与乡土社会的民众和社区打成一片？法官如何能够在保持其职业素质的情况下深入社会，使法律不脱离具体社会实际和民情民意呢？我们必须考虑什么样的法官能够解决这些具有浓厚地域和乡土色彩的问题。

（三）多层次的司法队伍设计能够把法律更快地落实到现实。司法队伍的庞大总是令人惊叹，而其管理的复杂却令每个法院院长无比头疼。

法官的去行政化问题举法院之力无法解决，它涉及到的问题可以上升到政治民主化的高度。高层把视角落在了改良措施上。

书记员作为聘用制公务员正式写入了《中华人民共和国公务员法》，书记员序列的单列使得书记员已经同其他法院工作人员区别开来，尽管其管理还处在初始阶段，但毋庸置疑的是，其自成一体的管理模式和职业要求必定不同于现有的法官管理体制。 社会的精细化分工也促成了法院工作人员分层管理的可能，笔者认为，法院应当构建六大系列，即法官系列、法官助理系列、书记员系列、执行员系列、行政后勤系列。

通过这种精细化分层管理，可以将审判事务与执行事务、行政事务区别开来，大幅缩减法官编制。通过科学、合理地对现有法官进行定额，将真正优秀的人才选拔出来，担当行使审判权的重任。

确定法官员额后，法官的人数会比现在有所减少，在案件数量维持原有水平或继续上升的情形下，原来由法官从事的大量事务性工作可由法官助理承担，比如庭前准备阶段和开庭审理阶段的事务性工作。可以避免法官对案件的全部包揽和在细枝末节上无价值的精力耗费，使之集中身心于司法活动最为核心和关键的环节，有利于司法体系内部人力资源要素的优化组合和合理使用，自然也有利于在整体上不增加司法资源投入的情况下，实现司法效率的增长。

具体制度设计上，法官助理比照公务员进行管理，对于司法行政人员按照公务员进行管理，书记员和法警实行各自的单独序列管理，逐步弱化和取消庭长、副庭长一级的职能，形成以审判长为主体的法院审判基本格局，使之具有较为独立、完整的审判权,从而实现有限司法资源的有效配置，提高审判质量和效率。 注释： 谭兵、王志胜：《“少数治理”与精英法官阶层》，载天涯法网。

王晨光：《法官的职业化及精英化》，载中国民商法律网（程序法学）。 柯岚：《人民陪审员：“陪而不审”不如“不陪而审”》，载《法律适用》2009年第9期，第4页。

龚言：《推进司法民主，确保公平正义》，载《人民司法》2009年第5期，第1页。 唐继琼：《职业法官，法治文明的呼唤》，载http://www.dingli-law.com 同质化强调法官在价值取向、道德良心、知识背景上的同一性。

高翔：《关于法官同质化标准的重构》，载刑事审判网。