“变法” 与 “语境的合理化”

近年来，民法界的许多人士都在呼唤制定中国统一的民法典，这些呼唤构成了自近代以来中国精英阶层持续不断的变法强国之梦的延续。 但一些学者对“变法模式”颇不以为然，认为频繁的变法本身就与法治的稳定性要求不符。

然而，应注意到的是，并非任何“法”与“秩序”的简单拼接都能构成“法治”，在中国有“法”但无“法治”的历史语境中，大规模的变法非但不会破坏法治（因为本来就没有所谓法治可供它破坏），反而正是建立法治的必由之路。而且，正如庞德所言：“法律必须是稳定的，但不可一成不变。

” 变化不仅是生命的法则，更是法的生命。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的。

” 即使在西方那些公认法治比较完善的国家，每年新出台的各种法律、法规、法案、判例仍层出不穷，更何况中国正处于激烈的社会变革时期呢？ 统一民法典被赋予了诸多的符号意义，承载着无比厚重的希望，她或被认为“是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度”；或被誉为“一国市民社会的大宪章”，甚至乃是“整个法治的基础，生活的百科全书”。于是制定民法典也就成了“形成有中国特色的法律体系的最终标志。

” 对理性主义持怀疑态度的学者会对此抱有深深的戒心，不仅因为以上话语中包含有“太多”的建构主义成分，具有“明显”的唯意志论色彩，而且他们担心这样的法典内容多取材于国外，缺乏本土资源的支持，会因与中国的习惯背离太大不宜甚至根本不为人们所接受，甚至进而怀疑整个西方的法治是否是普适的大写的真理。同时，这些学者又将同样取材于国外的“拓展秩序”等理论奉为普适的大写的真理，断定秩序只能由民间自发地长成，强调如果“一种制度得以长期且普遍的坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性” 应当承认，国家任何对秩序的建构都要顾及民间的真正需求和实际承受力，任何与基本民意背道而驰的政策都不会长久。

但是，社会的发展是否只有一种模式，即任何一种秩序都是在民间生成，国家的作用只在于亦步亦趋地对既成事实加以确认，则很值得怀疑。民间需求在很大程度上具有潜在性和隐蔽性，有可能被各种既存的现实力量所掩盖，因此在很多情况下，精英话语以及国家对国民性和社会结构的塑造，都起着很大的作用，否则，鲁迅也就没有了存在的意义，对西藏的民主改革也就失去了正当性基础。

中国近代以来社会的结构性转型，在很大程度上是基于“冲击——回应”模式，并且其冲击不是来源于内生性因素，而是来源于外力，在先进与落后之间力量悬殊的大冲撞中，回应几乎必然地表现为后者对前者的借鉴与模仿，而这种回应也几乎必然地首先肇始于精英阶层和文明交锋的前线地带，然后自上而下地传递到民间和由外至内地推广到腹地，因此中国近代以来的制度变迁就明显带有精英和国家引导型的痕迹，“启蒙”就是借助各种历史机缘的相互作用，在民间新兴力量并不强大的情况下发生的。不可否认，这种变迁模式与自发的拓展秩序相比显得不太稳定，但却是历史为中国指明的唯一道路，同样也是一种“事物的逻辑”。

历史已不容我们再用一千年重走一遍别人的路了。 因此，我们完全无需回避法治、民法、民法典这些概念以及由它们所组成的符号体系确属舶来品，是与本民族固有文明根本异质的东西，但我们别无选择，除非我们愿意被圈在保留地里过田园牧歌式的生活以供西方人类学家来赞叹我们生活方式的无比独特。

民法本来就是私法，原本不必，也不应“强迫”人们不折不扣地按照这种规范生活， 但她提供了一道保证权利实现的最终屏障，一种供人模仿的崭新的生活方式，并引导人民为权利而斗争。而“只有每一代人都持续奋斗去不断更新和扩大权利的含义，权利才能得到保障。

” 私法上的权利系由当事人任意处分，看似不如公法上的政治权利和其它基本人权来得重要，但是，在一个从社会文化上都对私权利漠不关心的国家里，国民是否就会认真对待其它权利呢？对此，德国法学家耶林曾有一番极具感染力的回答： “个人的法感情如果在私法关系上无精打采、胆小怕事、麻木不仁，……如果习惯于容忍不法而无奈放弃，那么当这种奴性的萎缩的麻木的法感情，遇到的不是个人而是有关全民族的权利侵害时，诸如针对政治自由的谋杀计划，宪法毁弃或颠覆，外敌攻击等问题，谁又会相信他会摇身一变，感情饱满、精力充沛地投入行动？没有勇敢地保护自己权利习惯的人难道会迫于冲动而心甘情愿地为了全体献出自己的生命和财产吗？……不，并非如此。” 民法典在最终完善私法权利体系上，起着至关重要的作用。

当然，民法典的制定并不标志着中国法治化运动的终结，她只能解决民事法律的规范缺位、规范不良以及规范彼此之间的杂乱和不协调等问题。纸上的法毕竟不是活的法，法典的颁布也不等于法律规范成为民族习惯，那还有赖于各种相关政治、社会和法律制度的配套与完善，有赖于思想的传播以及法律与社会的磨合。

但正如那些对变法持怀疑态度的学者在论述其它问题时所说的那样：“一个制度只能解决一个或几个问题，一套制度才解决一套问题，” 相对于构建理想法治社会的目标而言，民法典还只是其中的一个制度，无法解决，也不应被指望解决所有问题，但这只应更加坚定我们勇敢前行的决心，正如不能因为无法完美就拒绝行动一样。 法治的具体实现形式可以而且应当是多样的，但其基本内核则是普适的大写的真理，至少在目前这个时代，她代表了一种不可阻挡的进步的历史潮流。

法学所包含的绝不仅仅是知识，更包含理想和价值观；法学者不能仅仅是世界的守望者，对经济和社会的研究，最终目的是要建构公正合理的法律秩序，而不是停留于赞叹社会的复杂，坐等社会自发地完成她的命运；法律人也不能再仅仅满足于证明所有既存制度“语境化的合理”，而更应追求实现“语境的合理化”。 【注释】 相关论述参见“二十世纪中国的现代化和法治”，苏力，北京，《法学研究》，1998年第1期，第4~~6页。

“法治”是由人民主权、权力制约、人权保障等一系列制度构成的社会形态，自然有对“法”实体内容上的要求。 转引自《法理学——法哲学及其方法》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。

《法理学——法哲学及其方法》（美）博登海默着，邓正来等译，北京，华夏出版社1987年12月版，第311页。 以上观点，参见：“民法典：建设社会主义法治国家的基础——专家学者谈中国民法典的制定”，西安，《法律科学》，1998年第3期，第3~~31页。

苏力，“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，载于《北大法律评论》第一卷第二辑，北京，法律出版社，1999年5月版，第322页。 即使是在号称最适宜法治生长的所谓“熟人社会”里，多元性的私法秩序也广泛存在。

参见“二十世纪中国的现代化和法治”，苏力，北京，《法学研究》，1998年第1期，第11页注释。 “[F]reedom would be secure only if each generation fought to renew and enlarge its meaning.” 见1964年7月2日，美国约翰逊总统为签署“民权法案”而作的广播电视讲话 “为权利而斗争”(德)耶林着，胡宝海译，载于《民商法论丛》第二卷，梁彗星主编，北京，法律出版社，1994年12月版，第44~~45页。

“基层法院审判委员会制度的考察及思考”，苏力，载于《北大法律评论》第一卷第二辑，北京，法律出版社，1999年5月版，第363页。 可以毫不含糊地说：任何尚在存活的且生命力旺盛的罪恶和暴行都具有“语境化的合理性”。