中国未决羁押制度批判性重构法学理论论文(1)

论文摘要：作为对犯罪嫌疑人、被告人人身自由剥夺的一项重要法律制度，中国的未决羁押应当予以检讨性批判：适用的目的失之偏颇；未决羁押不是一个例外，还是一种常态；缺乏比例性原则；期限具有不确定性；羁押措施滥用；超期羁押现象严重；场所设置违背中立性原则；救济功能缺失等等，中国的未决羁押还是刑事侦查、追诉活动的手段。从无罪推定的理念考察，未决羁押应当受到比已决羁押更加严格的司法控制，被羁押人应当受到比已决犯更加充分的制度保障。

为此，必须对我国现行未决羁押制度进行制度性、法治化的改造与构建，使之成为一个独立的、封闭的司法控制系统。 论文关键词：强制措施；未决羁押；制度检讨；模式构建 未决羁押（包括侦查阶段的羁押、起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押）制度的设置是以实现程序保障、制止犯罪和预防社会危险性为主要目的的；同时，未决羁押制度的设置还必须构建对被羁押者基本的权利保障。

我国未决羁押制度的存在，对于保障侦查权的实现、预防和制止犯罪无疑是成功的。然而，这种刑事追诉活动成功的代价却是沉重的：国家为了保障刑事追诉活动、实现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使得正义的天平过多的倾斜向了一方。

十分客观的讲，我国的未决羁押制度，无论是与普通法系英、美等国家，还是与大陆法系德、日等国家比较，均存在诸多的、甚至是根本性的先天缺陷。 在刑事诉讼法治化的进程中，批判性的重构我国的未决羁押制度，已经成为法治进路之必然与法律改革之使然。

一、中国未决羁押现状批判

1、羁押适用的目的偏颇 羁押制度设置不能违背的法治基础是"任何人都有不被强迫自证其罪的特权"(privilege against self-crimination)理论。在无罪推定原则之下，羁押是刑事诉讼程序中一种例外的强制措施，其目的是为了保全证据或犯罪嫌疑人、被告人的人身，以免犯罪嫌疑人、被告人毁灭证据、收买或威胁、干扰证人，或逃跑、自杀，而不能为了满足收集证据之需要的目的，羁押犯罪嫌疑人、被告人被告人。

在我国在司法实践中，羁押被广泛地作为一种重要的侦查手段，尤其是获取犯罪嫌疑人、被告人供述的手段。与取保候审或者监视居住等其他强制措施相比，羁押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在侦查机关控制之中，可以随时满足侦查机关获取口供的现实需要：通过对犯罪嫌疑人的羁押，限制其人身自由，增加其心理压力，获取口供；甚至在羁押期间进行刑讯逼供，获取犯罪嫌疑人的供述，并将此作为进一步获取其他证据的重要途径。

这无疑是"口供中心主义"理念的凸现。

2、羁押应当是一个例外，而不是一种常态 在国际刑事司法准则之下，取保候审、监视居住是一种常态措施，羁押是一种例外的保障措施。中国的司法实践中，羁押是一种常态，取保候审、监视居住等替代性强制性措施反而成了一种例外。

据调查表明，几乎有百分之八十刑事案件中的犯罪嫌疑人都被刑事拘留；公安机关对几乎百分之八十的刑事拘留案件都报请检察机关批捕，而检察机关对于所受理的报请批捕案件几乎有百分之七十以上都批准 。虽然我国刑事诉讼法对适用拘留、逮捕措施的实质要件都作了明确的规定，但在实践中，侦查机关向检察院提请对犯罪嫌疑人批准逮捕时，却很少阐述犯罪嫌疑人是否有逮捕之必要。

无论犯罪嫌疑人有无拘留、逮捕、羁押之必要，均以对犯罪嫌疑人适用羁押为原则，从而导致刑事诉讼中对拘留、逮捕措施的适用成为一种常态，羁押也就成为犯罪嫌疑人或者被告人在判决前所处的常态。

3、羁押的适用没有比例性原则（Proportionality） 我国的羁押制度尚没有规定"成比例"或者说"相适应"的原则（Proportionality），不论行为人涉嫌实施犯罪的轻重，刑事拘留后的羁押期限一律为14天或者37天，逮捕后的羁押期间则一律为2个月，并且可以不断地延长。实践中，一个可能被判处3年有期徒刑的犯罪嫌疑人与一个可能被判处15年甚至无期徒刑的犯罪嫌疑人，在有罪判决生效前的羁押期限可能完全相同。

4、羁押期限的不确定性 我国现行刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期限一般不得超过二个月。这是法律规定由逮捕本身所带来的最长的羁押期限，也几乎是世界上最长的逮捕后羁押期限。

即便如此，法律仍旧授权有关机关在多种情况下可以将此期限延长，并可以反复重新计算。例如，对于"案情复杂、期限届满不能终结的案件"，可以经批准延长一个月；对于"交通十分不便的边远地区的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面广取证困难的重大复杂案件"，经批准可再延长二个月；而对于"犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚"的，还可以延长二个月。

上述规定已经使逮捕后的羁押期限延长至7个月，然而，刑事诉讼法第一百二十八条又规定了如下变通条款："在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的"，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；"犯罪嫌疑人捕将真实姓名、住址，身份不明的，羁押期限自查清其身份之日起计算"；"因为特殊原因，在较长时间内也不宜交付审判的特别重大复杂的案件"，可由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延长羁押期限，而不受法定羁押期限的限制。这种公安机关、检察机关可以自行对拘留、逮捕羁押期限的反复延长，甚至以多种形式的重新计算的做法，使法律在有关羁押的拘留、逮捕期限上本来就不十分完备的规定流于形式，被羁押人对自己被羁押的最长期限完全没有预期。

更为严重的是，这种羁押期限的不确定性造成了被羁押者人身自由权的虚无化。

5、超期羁押现象严重 我国的刑事诉讼基本上属于犯罪控制模式，由此，侦查实践中，未决羁押的工具性特征便决定了侦查机关在实际羁押措施运用过程中对最其大效益的追求。为了尽可能多地利用羁押期间犯罪嫌疑人身处的恶劣环境，及其所承受的巨大压力所造成的侦查优势，来获取犯罪嫌疑人的口供，搜集更多的有利于控方的证据，侦查机关不断地对羁押这一"侦查工具"的潜能，进行过度开发，超期羁押便是这种开发的必然结果在之一。

而且，实践中侦查机关对嫌疑人、被告人超期羁押的严重状况已到了一种普遍化的地步。据了解，福建某市公安局看守所在押犯罪嫌疑人中，大约有30%属超期羁押；逮捕后至提请起诉期间的超期羁押现象则更为严重，大约有40%上下。

全国人大常务委员会内务司法委员会2000年已将超期羁押与刑讯逼供等问题列为 "刑事诉讼执法大检查"的重要内容。2001年1月21日，最高人民检察院专题下发《关于进一步清理和纠正案件超期羁押问题的通知》，针对刑事诉讼案件中超期羁押问题严重、有的地方"前清后超""边清边超"的现象，要求各级检察机关从讲政治、保护公民合法权益的高度，从推进依法治国的高度进一步统一思想，提高认识，把纠正超期羁押工作作为检察机关履行法律监督职能的一项重要工作抓紧抓好。

对超期或久押不决8年以上、5年以上、3年以上的案件，分别由高检院、省检院、分州市院负责。在最近关于超期羁押的研讨中，我们欣喜地听到了司法实务部门中专家学者型人员"超期羁押就是非法拘禁"的观点。

6、羁押措施的滥用 在我国，羁押措施的滥用主要表现为法定羁押措施的滥用和非法羁押措施的采用。就法定的强制羁押措施而言，主要是指刑事拘留和逮捕。

应当明确的是，拘留、逮捕并不应当必然导致羁押的后果。只要当初决定羁押的目的达到，紧急情况消除，羁押就已成为不必要，则应立即变更为其他替代性强制措施。

然而在我国的侦查实践中，羁押的合目的性及其必要性几乎不受任何实质性审查。公安机关、检察机关手中的羁押决定权和羁押期限的延长权被随意地行使，致使形成了对犯罪嫌疑人、被告人未决羁押普遍化、解除羁押特别化的现状。

在审查起诉和审判阶段，对被告人的未决羁押则连最起码的审查程序和理由都无需具备。 中国还有世界独一无二的"双规"措施。

各级纪检监察部门对涉嫌犯罪的有关人员普遍采用的"双规"措施，实际上已经演变为刑事诉讼法定强制措施之外的羁押措施。由于这种措施没有明确的期限限制，而且手续简便易行，因而在党纪检查机关、行政监察机关与刑事侦查机关联合办案的过程中被广泛采用。

这种对有关人员进行长期羁押的实际做法，不仅对刑事诉讼强制措施的法律规定造成了直接的冲击和破坏，更违背了宪法的基本原则与规定，侵犯了公民基本的人身自由权利。此外，公安机关将劳动教养等行政处罚措施作为刑事诉讼替代性羁押措施的情形也屡见不鲜。

在刑事拘留已超过法定期限的情况下，公安机关将嫌疑人转为劳动教养或行政拘留等行政性强制措施，借以摆脱司法监督部门的审查，并以此达到继续羁押嫌疑人，保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。一些公共权力甚至可以随意自行创设羁押措施，或者将一些行政性的羁押措施直接适用于刑事诉讼。

以上事实表明，未决羁押的适用，在中国司法实践中已经不具备法律的明确性和可预测性等该制度所必须的基本特征。

7、羁押场所的设置违背中立性原则 法治国家里，对嫌疑人、被告人的羁押通常是在监狱或者其他不由警察、检察官控制的监禁场所里。带来这种体制的基本理念是：在无罪推定的原则下，应当避免侦查机关在控制被羁押人的过程中，为了获取有罪证据、满足刑事追诉的需要，而采取刑讯逼供、体罚等手段，侵犯嫌疑人或者被告人--这些法律上无罪的人的合法权益。

与之相比，我国的未决羁押则基本上完全由公安机关控制下的看守所负责执行。问题是：在我国的现行体制中，公安机关具有刑事侦查和行政管理的双重身份和双重职能。

尽管看守所的监管活动是属于公安机关的行政管理职能，但在看守所与刑事侦查部门共同设置于同一公安机关内部，接受相同的机构负责人领导的现状下，公安机关难免将其两种职能混淆，使得看守所对被羁押人的监管活动直接服务于刑事侦查工作的需要。也就是说，在被羁押人由公安机关控制的情形下，后者为了使其侦查工作能够"顺利"完成，难免会借机采取一些不适当的措施，如刑讯逼供、体罚、阻止被羁押人获得法律帮助等，从而使被羁押者处于不利处境。

从逻辑上看，看守所与刑事侦查部门的关系越密切，被羁押者的权利和自由就会面临越大的被侵犯危险。试想，这种"原告抓被告"、"原告看被告"的羁押制度，究竟能会有几多的公平与正义。

8、羁押制度救济功能的缺失 "有权利就应当有救济"，这句古老的法律谚语无疑是在昭示：因为未决羁押剥夺的是法律上无罪的人的基本的人身自由权利，所以，从公平正义的理念上讲，应当赋予被羁押人充分的自我防御权，使之在合法权利受到威胁甚至侵害时能够及时得到救济。检讨我国未决羁押的现状，"主动救济"形同虚设，"申请救济"没有路径；既没有规定对被羁押者现实的法律救济保障，也没有规定违反救济程序的裁判后果，被羁押者必须享有的法律救济权利客观虚无。

中国羁押制度的现实告诉人们的是：被羁押者不再是一个人，而是一个客体。 羁押救济制度的虚无化带来的严重后果是被羁押人在其基本人权受到威胁或者损害时，寻求司法救济的途径被堵塞，致使被羁押人转而寻求社会救济或者私力救济等手段。

前者如被羁押人向各级人大常委会、政府、党委提出的"上访"或"申诉"，向新闻媒体的披露等，以求唤起整个社会的共鸣，希望得到来自法律之外的干预；后者最常见的就是各个诉讼阶段中的"人情案"、"关系案"。司法救济途径的不畅，使本来可以通过司法途径解决的法律问题，演变成社会问题甚至政治问题。

社会公众对国家法律失去信心，司法的权威性因而丧失殆尽。进而，本应成为社会"减压筏"的司法程序，失去了吸纳不满、减少冲突的功能，甚至直接演变成新的社会冲突乃至政治冲突。

中国羁押制度救济功能的缺失，使得司法腐败在被羁押人寻求私立救济的过程中，又找到了广泛的活动空间。

9、羁押权力的失控 任何权力的行使，都必须受到相应的制约；没有制约的权力就是专制的权力。由于刑事拘留权以及刑事逮捕权的行使，均会导致对法律上无罪的人人身自由权的被剥夺，具有极大的危险性，因此各国对于羁押措施的适用，均以法律手段严加控制。

例如, 英、美、法国家的有证逮捕，就是由司法官员对警察、检察官提出的逮捕申请进行合法性和必要性方面的审查，对于合乎逮捕条件的，签发逮捕的许可令状。然而，我国审判前的刑事拘留，是由公安机关自行授权做出决定，并进行自我监督，完全没有外部权力的监督与制约。

此外，虽然检察机关具有宪法所赋予的法律监督的职能，法律亦规定对公诉案件审前阶段的审查批准权由人民检察院行使，但是，不可否认的是检察机关还承担着行使控诉的职能。检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的分工协作、互相配合的关系，都使检察机关在监督的过程中不可避免地带有控诉的倾向，使其难以保持监督者所应必备的客观、中立、超然的地位与心态。

10、羁押措施不独立 考察英、美、法、德、日等国家的未决羁押制度，有一个共性的特点就是未决羁押作为刑事诉讼的一项强制措施，与拘留、逮捕等强制措施一样，独立的存在于刑事诉讼的过程中。这一点与我国关于未决羁押制度的设计是不同的。

在我国，未决羁押没有作为一项独立的强制措施设置，而是作为是刑事拘留、逮捕的当然状态，是刑事拘留、逮捕的必然结果。这也是我国未决羁押制度缺失太多的桎梏之一。

二、中国未决羁押制度重构 未决羁押的实质是对法律上无辜的人人身权利的一种剥夺，应当受到比执行已决犯刑罚更加严格的司法控制，使被羁押人受到比已决犯更加充分的制度保障。为此，只有克服我国现行未决羁押制度的主要缺陷，对未决羁押进行制度性、法治化的约束，使之成为一个独立的、封闭的司法控制系统，才有可能避免其成为刑事侦查、追诉活动的手段。

1、构建中国未决羁押制度的基本原则

（1）羁押法定原则。这是使未决羁押制度建立在法治原则上的基本要求。

对犯罪嫌疑人、被告人的未决羁押是国家侦查、追诉机关以其国家公共权力的强制性手段剥夺公民的人身自由权，这种权力的行使本身就具有极大的危险性，未决羁押的法定性因此就显得尤为重要。具体地说，在有罪判决生效前，如需对嫌疑人、被告人进行长时间的羁押，必须严格依照法律授权加以实施。

在羁押的理由、羁押的必要性、期限、场所、授权、审查、救济、防御等一系列环节上，都要有法律的明文规定。任何权力机关不得以自我授权或越权的方式对嫌疑人、被告人进行羁押，更不能作为采取其他某种强制措施后的当然状态而任意为之。

与罪刑法定原则一样，羁押法定原则所禁止的也是羁押的模糊性和任意性，所维护的是羁押适用的明确性和可预测性 。

（2）羁押比例性原则。羁押比例性原则应当有三个基本要求：一是羁押目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定的羁押理由，应做到目的与方法的平衡。

二是羁押的必要性要求，即在有几种替代性措施均可以达到同一目的情况下，要求选择适用最有利于嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范畴内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。

（3）司法授权原则。即由中立的司法机关通过审查羁押的实质性要件，决定是否适用未决羁押措施。

这同样也是法治原则以及无罪推定原则的基本要求。一方面，公共权力的行使必须经依法授权，国家追诉机关若剥夺一个人，尤其是法律上无罪的人的人身自由权时，必须获得合法的授权；另一方面，如果说无罪推定原则要求未经中立的司法机关进行审判，不得对公民定罪处刑，公民的人身自由权不受任意剥夺，那么，未经中立的司法机关审查授权，就更不能在有罪判决生效前即对法律上无罪的人进行羁押。

这种事先审查授权的控制制度实际上是司法机关对未决羁押的主动控制。

（4）司法救济原则。"犯罪嫌疑人在警察局里的处遇是刑事正义的重心所在。

对此，正当程序模式的拥护者与犯罪控制模式的拥护者是一致的。" 而且通常而言，一种权利越重要，对它的保护就应当越周密，尤其当这些权利受到威胁或者侵害时，这一点更显得尤为重要。

未决羁押措施一旦被适用，势必会给嫌疑人、被告人以及有关公民带来非常不利的后果，公民的基本人权受到极大威胁。因此，法律应当赋予所有受到羁押的嫌疑人、被告人充分的程序性救济的权利--即当对国家追诉机构所做的行为或决定对其不利时，有权要求中立的司法机关予以审查，并作出变更或者撤销该行为或决定。

这一原则不仅体现了自然公正的基本要求，同样也得到了国际法的认可。根据《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一项规定，任何被羁押者，无论是受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为是非法，则被羁押者应被释放。

具体地说，就是由被羁押人将羁押的合法性问题提交到专门的司法机关进行审查，后者以司法听审的方式听取控辩双方的意见或辩论，并作出最终裁决。从某种意义上讲，对未决羁押的司法救济是对公民权利实施保障，对公共权力予以监督控制的最后手段。

这种控制实际上一种是司法机关对未决羁押的被动控制，体现了"不告不理"的诉讼本质。

（5）权利保障原则。现代刑事诉讼理论崇尚审判中立、控辩平衡，未决羁押的司法授权和司法救济的原则从形式上赋予了国家侦诉机关与被羁押人平等的诉权。

然而，警、检机关在侦诉过程中掌握着强大的国家公共权力，使被羁押人处于天然的弱势地位，若使控辩双方达到真正的力量抗衡，还必须赋予被羁押人基本的权利保障。具体应当包括以下四种基本权利： 其一，被羁押人之沉默权。

作为无罪推定的基本原则，任何侦查机构都不得强迫嫌疑人、被告人自证其罪，被告人因此在接受讯问事项由保持沉默的权利和不作陈述的自由。这一权利规则目前在世界上两大法系国家大体都得到了确认。

可以说被羁押人的沉默权是其保护自己权利的最后一道防线。 其二，被羁押人之知情权。

这一原则实际上是自然公正原则在现代法中的进一步扩张。《公民权利和政治权利国际公约》等联合国文件规定："对于被逮捕和被羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告"。

根据这一原则，当一个人的权利即将被（国家权力机关）处分时，应当被告知处分的理由，而且这些理由必须是合法的、充足的。贯彻这一原则，有助于刑事诉讼嫌疑人、被告人随时了解被羁押的根据，以便有针对性地行使其防御权，进行司法救济活动。

而在羁押持续过程中，被羁押者也应当有权随时了解原来的羁押理由是否已经发生变化，或者不复存在，从而及时提出新的救济请求。 其三，被羁押人之获得律师帮助权。

刑事诉讼中控辩双方的地位有着先天的不平等性，律师在审判前阶段对刑事诉讼的参与不仅能够使公安机关、检察机关的国家追诉权力在一定程度上受到制约，同时也是改善犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的必要保证。此外，法律本身具有其职业性、专业性的特征，只有经过多年的专业训练的人才有可能对此准确掌握并熟练运用，而刑事诉讼嫌疑人、被告人本身则往往不具备这种专业特质，因此，当其被未决羁押时，若能够获得充分的律师帮助，无疑有利于被羁押人对自己权利的保护。

而且，《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第三十二条也规定：被羁押者随时都可以提起对拘禁的异议的程序，还应允许律师或家庭成员代表被拘禁这启动这一程序。由此可见，赋予被羁押人充分的律师帮助权同样是国际法上的一项准则。

其四，被羁押人之保释优先权。现代国家基于无罪推定原则，普遍认为审判前的羁押只是一种例外的程序上的预防性措施，应当避免使法律上无罪的人承受有罪处罚的待遇。

正如美国联邦最高法院前首席大法官文森(Vinson C.J.)所述："一个因非死罪案件而被逮捕的人应当被准予保释。这项被定罪之前有人身自由的传统权利使得辩护准备不受妨碍，并有助于防止被定罪前遭受处罚。

除非这项审判前获得保释的权利的得以保留，经过好几个世纪斗争才获得的无罪推定原则就会失去意义" 。除此之外，建立保释制度也是防止不必要的羁押，保证被告人、犯罪嫌疑人辩护权有效行使的必要手段。

2、中国未决羁押制度的构建模式

（1）规定羁押措施独立 把羁押作为独立的刑事诉讼强制措施予以规定，将其与现行的拘留、逮捕相分离，并与拘留、逮捕等强制措施并列，使对嫌疑人、被告人长时间内剥夺人身自由权的羁押成为拘留、逮捕后的专门诉讼阶段，由专门的预审法官主持专门的司法审查程序，对羁押的合法性及其期限进行审查并做出裁判。这是现代各法治国家通行的做法，也是推进我国刑事强制措施制度与国际接轨的前提。

只有将羁押与拘留和逮捕在制度上予以准确定位，才能在实践中保证对未决羁押的有效控制与适用。

（2）法定羁押条件 未决羁押措施是以刑事诉讼程序保障为目的的，侦诉机关强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段。但是由于拘留、逮捕和羁押的强制程度各不相同，因此，在选择适用上应因情况不同而作出不同的决定。

笔者认为，拘留的理由主要应当是"情况紧急"。例如，对现行犯、准现行犯的拘留，若不立即采取暂时羁押的措施，则不足以制止犯罪，保护社会公共利益；或者若不对嫌疑人迅速进行羁押，则可能导致毁灭证举或者嫌疑人逃跑的严重后果等。

然而，对于身份不明、流窜作案、多次作案和结伙作案的重大嫌疑人，原属于公安机关行政管理的相对人，公安机关完全可以在不剥夺其人身自由权的情况下，借助其他刑事侦查措施或者技术手段，完成查清嫌疑人身份等工作任务。笔者认为，此类不具备"情况紧急"的羁押理由的情形，不应适用拘留措施。

逮捕是在非紧急情况下对嫌疑人、被告人暂时羁押的强制措施，一般应限于保证被追诉者于法庭审判时准时到庭。但是，适用逮捕必须有重要的理由足以怀疑嫌疑人实施了犯罪行为，而且有逮捕必要。

羁押作为可以独立适用的强制措施，是在较长时间内对嫌疑人、被告人的人身自由权加以剥夺。因此，对于嫌疑人、被告人在有罪判决生效前的羁押必须有充足的理由。

除有足够证据能够证明嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，羁押的必要性还必须具备才以下两个专门的条件，即：一是嫌疑人有足够的社会危险性，不对其进行持续的羁押可能会逃跑或者已经逃跑的，隐匿或者毁灭证据的，或者有可能继续犯罪的。二是被羁押人有可能被判处有期徒刑以上刑罚的，以保证刑罚的可执行性。

（3）法定羁押期限 在未决羁押的期限上，首先应当明确拘留和逮捕都是短时间内对犯罪嫌疑人、被告人暂时的剥夺人身自由权。由于拘留是在紧急状态下采取的紧急措施，因此，当紧急状态消除后影立即对被羁押人予以释放或者变更强制措施。

一般的说，拘留后对嫌疑人剥夺人身自由权的期限最长不能超过48小时。采取逮捕强制措施不具有情况的紧急性，也不具备较高的社会危险性，因此，逮捕后对嫌疑人、被告人的拘禁期限也不亦过长。

鉴于我国目前侦查技术手段相对落后，司法体制尚在改革过程中的现实状况，建议逮捕后羁押的最长期限可控制在7日。在法定羁押措施的期限上，笔者认为必须严格贯彻比例性原则。

法院作出的有罪判决生效前，对嫌疑人、被告人的羁押期限最长不得超过其可能被判处的有期徒刑的三分之一；被羁押人可能被判处无期徒刑或者死刑的，对其未决羁押的期限最长不能超过7年。但是，如果嫌疑人、被告人可能被判处的刑罚为非监禁刑或者生命刑的，应当适用羁押以外的替代性强制措施，而不能在有罪判决生效前予以长时间的羁押。

（4）法定羁押适用 在作出未决羁押决定的程序方面，侦查、起诉机关可以根据情况在各自的权力范围内作出拘留、逮捕决定。但是在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍需继续羁押嫌疑人的，应当向中立的司法机关申请签发羁押令，由司法机关根据申请的事项、理由及羁押的期限做出合法性判断和合理性裁决。

对于符合羁押要件的签发羁押令，授权侦查、检察机关在一定期限内采取羁押措施；司法机关经审查认为不符合法定羁押要件的，应当书面通知申请人，并告知理由，公安、检察机关应当立即无条件释放嫌疑人。此外，司法机关在对羁押的申请进行审查的过程中，必须通知被申请羁押人及其辩护人到场，由被申请羁押人与申请采取羁押措施的侦查、起诉机关对羁押的合法性等问题进行质证，在充分听取了双方的意见之后，才能依法作出是否羁押的裁决。

（5）法定羁押权利救济 在对未决羁押的救济上，建立我国的人身保护制度。具体而言，首先应当规定任何被拘留、逮捕、羁押的嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者其辩护人，在刑事诉讼的各阶段都有权向作出拘留、逮捕决定的侦查、检察机关申请保释或者变更为其他非羁押性强制措施，如果被拒绝，该嫌疑人、被告人还应当有权向中立的司法机关进行申诉，由受诉的司法机关进行审查裁决。

其次，对于已经经司法机关作出羁押决定的，被羁押人应当有权针对该决定向上一级司法机关进行申诉，请求上一级司法机关对未决羁押的合法性、比例性、以及有关作出羁押决定过程中被羁押人的沉默权、防御权等权利保障等方面的问题进行司法审查，并作出最终裁决。此外，在对错误羁押的事后救济上，我国现行的国家赔偿法显然不能充分体现《公民权利和政治权利国际公约》中对被错误羁押的人权利救济。

虽然"任何受到非法逮捕与羁押的受害人享有获得赔偿的权利"，但任何权利如果没有正当程序的保障就无法得以真正实现。因此，在我国，应加快对国家赔偿法进行修改的步伐。

要相应扩大国家赔偿的适用范围，应体现以国家对错误羁押的赔偿为普遍，以适用国家免责条款、对被错误羁押人不赔偿为例外的原则。要提高国家赔偿的数额，尽可能地对被错误羁押人所受到的损害降到最低。

此外，还要设立赔偿的专项基金，简化被错误羁押人的求偿程序，受害人在最短的时间内得以补偿。

（6）法定羁押审查机构 在对未决羁押进行控制的机构设置上，笔者建议在基层法院设立专门的刑事案件预审法庭，专门负责审查相应的侦查、检察机关所提请的适用羁押措施的合法性问题，并签发羁押令状。在中级以上人民法院设立专门的未决羁押司法审查庭，除受理审查、签发相应侦查、检察机关提请的采取羁押措施的令状外，还负责对嫌疑人、被告人所提出的不服拘留、逮捕、羁押决定的申诉进行审查裁决。

需要注意的是，上述机构与法官必须与审理刑事案件的审判机构与法官相分离，以免造成先入为主，主观臆断的不良后果，影响案件的公正审理。

（7）法定羁押场所设置 在未决羁押场所的设置上。建议对于被拘留的嫌疑人可以被关押在公安机关控制下的拘留所内，但对于被逮捕、羁押的嫌疑人、被告人，必须使其脱离刑事侦查机关、检察机关的控制。

为了避免侦查、检察人员利用对嫌疑人、被告人的人身自由权进行控制的机会，"从容不迫"甚至"随心所欲"地逼取有罪供述，避免使羁押成为刑事侦查的手段，避免嫌疑人、被告人的沉默权、防御权在国家刑事追诉强制力的作用下成为一纸空文，笔者建议将我国未决逮捕、羁押的监管机构--看守所与侦查机关之间的隶属关系进行剥离，由中立的司法行政部门统一进行管理。具体地说，就是在司法部、厅、局内设立对未决犯羁押的管理部门，由司法行政机关对已决犯和未决犯的羁押统一地、分部门进行监管。

（8）完善羁押制度保障 进一步完善我国的保释制度，充分发挥替代性羁押措施的积极作用。羁押的替代性措施种类较少，而且适用范围过窄是我国现行强制措施体系中又一致命弱点。

要建立行之有效的未决羁押制度，就必须以完善替代性羁押制度为基础和保障。具体地说，就是要坚持以未决羁押为例外的原则，放宽对拘传、取保候审和监视居住的适用条件。

尤其要在法律上进一步明确财产保释的申请及适用范围、应交纳的保证金额等，在保证嫌疑人、被告人在刑事诉讼的任何阶段都能够到场的情况下，尽可能采取羁押的替代措施。 不受任意和非法的逮捕与羁押是任何公民的宪法权利，也是国际社会保障人权的基本准则。

刑事诉讼审判前对嫌疑人、被告人的未决羁押实质上是对一个法律上无罪的人人身自由权的剥夺，具有强烈的预期惩罚的特点。因此，在某种程度上，通过对未决羁押的程序控制，实现刑事审判前程序对人权的保障，有时比刑事审判程序本身对人权的保障更具价值。

【参考文献】 冀祥德,未决羁押制度的比较分析[J].铁道警官高等专科学校学报，2003，

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