宪政主义法学理论论文(1)

内容简介： 从联邦宪法的制订开始，美国政治思想和社会倾向一直分为两大派：民主主义和自由宪政主义。无论是政治斗争还是学术交锋，整个美国历史都贯穿着这两大派别的竞争与妥协。

一开始以杰弗逊为代表的民主主义和卢梭一脉相承，主张人民及其选出的议会代表——或更准确地说，他们中的多数——具有至高无上的权力；以麦迪逊（尽管他后来在政治上曾和杰弗逊站在一边）为代表的宪政主义则继承了洛克与孟德斯鸠的自由主义，更为注重保障个人——尤其民主社会中的少数人——的基本权利，并要求对政府权力加以种种限制以达到某种平衡。如果前者更重视在传统意义上的普通法律的最高效力（杰弗逊甚至认为宪法也应该和普通的法律一样，每

二、三十年“再来一次”），后者则更倾向于认为任何政府行为——包括立法行为——都必须受到某些更高的道德规范之约束，不论它们是不成文的“自然法”或基本的民族思维习惯，还是成文宪法所体现的某些因司法解释而变得相当确定的基本原则。马歇尔大法官为司法审查所建立的里程碑——1803年的马伯里诉麦迪逊，（（让这位宪政主义思想家在这个历史性案件里做被告，多少有点戏剧性的讽刺意味。

）） 为美国模式的宪政主义奠定了基础，并正如杰弗逊主义者所要反对的，它把控制宪法意义的最高权力（（或几乎是“最高权力”，因为如果法院的宪法解释“触犯众怒”的话——这在美国历史上也发生过几次，那么人民总是可以通过要求修宪而达到目的。但和美国的联邦主义特征与考虑有关，这在一般情况下是十分困难的，从而导致最高法院的法官们实际上具有解释宪法的最高权力。

））交给了经常不是由人民直接选举出来的（因而相当独立于他们的）法院。马伯里模式在世界各法治国家（包括美国本身）受到了广泛争议，但它仍然代表了一种似乎不可抗拒的潮流。

尤其在两次世界大战之后，各法治国家先后采取了这种或那种形式的宪政审查体制。当然，这并不表明民主主义就将退出其“历史舞台”。

事实上，这种哲学已经不只是“左派”的专利；有趣的是，法院内部的保守派现在经常用它来攻击司法判决历年来以宪法的名义创造的宪法文本并未明确提到的各种“自由”或“权利”。因此，民主与宪政之间的争议不太可能像“东风”或“西风”那样一面倒。

它们将继续共存下去，尽管它们之间存在着张力，因为这种张力似乎体现着人类社会的一种不可抹杀的本质矛盾。 墨菲教授的这篇论文非常精练地解释了宪政主义这个词的含义，尤其是它的哲学理论基础、它和宪法及宪法文本主义的区别、它和民主主义的微妙关系以及它对于政体设计的现实含义。

阅读这篇文章，也许可以帮助我们理解美国宪政体制中的许多用传统眼光来看是如此不可思议的事情。 宪政主义(Constitutionalism)必须区别于三个有些相关的名词：宪法、宪法文本和宪法文本主义（Constitutionism）。

正如詹姆斯·肖特维尔（James T. Shotwell）那么喜爱说的，每一个国家都有一部宪法，绝大多数国家都有一个宪法文本，但只有极少数国家才有宪政主义。且我们还可以再加一句：几乎所有的公共官员都宣称履行了宪法文本主义。

根据狭义的定义，一个国家的宪法是指其公共职务及权力的设置，以及个人和团体的权利。更广义地说，就如亚里士多德对这个词的用法，它表达政治生活的方式，即现代理论家喜欢称作“宪法秩序”的东西；它的一极是毛统治下的中国和斯大林的苏联，另一极则是澳大利亚、加拿大、联邦德国和美利坚合众国的更为温和的系统。

宪法文本是指一组文件，它们理应被用以表明民族的基本政治原则、体制设定、公共官员的选择方式以及公民私人的权利和义务。这些文件的内涵及其权力的变化范围很广。

在一个极端是斯大林的宪法文本，一件道貌岸然的装饰品；另一个极端则是像法国、爱尔兰、挪威和美国的宪法文本，这些国家的公共官员一般试图遵从其条款。 宪法文本主义这个拗口的新词汇，是指对宪法文本或更广义的宪法秩序的条款之遵从。

因为宪法秩序和宪法文本的基本价值[范围很广]，可以从极权主义到松散的自由政体；[对于]绝大多数政府——即使是平诺切特（Agosto Pinochet）统治下的智利，官员经常能假惺惺地实行他们所认为的宪政，而实际上他们只是遵循着宪法文本主义，也就是符合宪法秩序。 但宪政的概念和宪法文本主义不同，因为它的要求高于对任何既定宪法文本或秩序的遵守。

宪政主义是一种规范性政治理论，支持着一种特殊的宪政秩序，其实践性的宗旨包括：政府权力的任何行使——不论是代表一个领导人、一群精英还是绝大多数公民的意志——应受制于重要的实体限制。简言之，宪政主义要求任何社会的中心价值必须是人格尊严（Human Dignity）。

因此，有些事情是政府不能做的，不论它如何忠实地遵循宪法文本和更广义的宪法秩序所指定的程序，抑或它的行动甚至完美地模仿着一个魅力型（charismatic）暴君、一个乐善好施的政变集团或大多数选民的理智判断。显然，这种规范性理论和绝大多数的威权型(authoritarian)政府并不一致。

且它也在艰难地和它通常的合作者——代议制民主——共存。 宪政主义和有限政府的概念紧密相关。

事实上，宪政主义可被视为这一古老得多的概念群落中的一个（Gordon 1999）。限制政治权力存在着许多可能的方式，其中更显然的是抗衡力量（Countervailing force）。

由于以色列的人民赢得了发动战争的声誉，罗马帝国为了试图避免和它公开冲突，给予犹太人某些特殊的公民权利，免除他们崇拜异教神以及为维持地方圣殿而纳税的要求，并授予他们往耶路撒冷的教堂送钱的特权。神学可能提供了另一种制衡。

读过荷马史诗的任何人都会为性情暴躁的奥林匹斯山神对人类傲慢所作出的嫉妒回应。在西方历史的稍后时期，先知们试图对以色列国王们施加限制，就和天主教在整个中世纪对欧洲的专制君主们一样。

习俗可能提供额外的限制，这在统治者对其臣民施行正义——甚至就像他的父亲对他们的父亲施行正义一样——以换取其臣民效忠的保证中受到承认。 武装冲突的可能性也许会为某些思想的接受提供现实动力，且习俗和宗教是政治文化的典型主要因素。

但它们和宪政主义规范的集体关系取决于习俗、宗教和政治文化的内容。无论是归咎于荷马史诗中神祇的邪恶行为，还是诸如阿基力斯或奥德赛等“英雄们”所称颂的谋杀和掠夺，当然都不能支持宪政理念。

对于他们而言，人类只是被利用与抛弃的事物而已。另一方面，现代宪政的基础是基于犹太教和基督教的神学命题，即所有的男男女女都是按照一个博爱的上帝之形象所创造的；这一理论并不阻止其它（或不信）宗教的人民也能从控制政府的宪政主义中获益。

我们所知道的宪政主义，还产生于西欧人通过创设能够表达习俗和道德法则的政治制度来限制绝对权力之努力。因此，我们可把宪政视为通过某些规范进入政治系统后体制化而生效的政治理论。

且尽管它在中世纪和现代早期的根基仍然是可见的，限制政府的努力在西方历史上开始得却早得多。无疑，古代雅典的公民没有像生活在现代宪政民主下的人民那样具有丰富的普遍人格尊严的概念；但他们的宪政秩序并没有接受政府的无限权力。

雅典甚至存在着能够制约公民大会（Assembly）的机构，而这个大会是每个公民都有权利对任何所提出的公共政策发表意见并投票的立法机构。在这些机构中存在着司法审查的雏形：一位公民能够挑战公民大会所批准的任何政令的合宪性，他所提出的申诉将被一个规模在500至1500人的陪审团所听取，这些人是从那些愿意加入的公民中随机选择出来的。

在这个论坛上，政令和政体宪法的一致性可受到进一步争论与决定，并如果被认为侵犯了宪法秩序的话就被取消（Hansen 1991）。 在现代世界，代议制民主的公开过程经常被称为是对反对政府的个人权利的最有效保护。

杰弗逊（Thomas Jefferson）在1816年对泰勒（John Taylor）写道：“人民的群体是其自身权利的最安全的保管者。”其理由是：如果公民被允许去接触具有自由的新闻机构，在他们自己中间自由谈论，为了政治目的组织起来，并在诚实的选举中投票，那么他们将积极地保卫权利的仓库。

因此，民主理论强调政治系统应该通过公开的政治过程来选择其主要决策者，且决策者应反过来在公共政策的制订中遵循类似的公开过程，然后经受周期性的再选。民主理论家教导说，因为政府权力和个人权利是可能相互冲突的，政府行为的合法性通过对人民负责的选举代表们来解决，要比让精英来判断政策与其所理解的政府基本规范的一致性要更好些。

选民们可以在下次大选中肯定或否定其宪法解释。 宪政主义分享民主理论家所接受的许多程序与实体价值。

然而，宪政主义者对人的本性更为悲观；他们不断考虑到人类自私行为并滥用权力的嗜好，甚至对此津津乐道。他们害怕即使是“人民大众”也足够聪明，在不损害其自身权利的前提下压迫他人。

正如麦迪逊在写给杰弗逊的信中指出：“在我们的政府中，真正的权力掌握在社团多数人的手中，且对私人权利的侵犯主要不是来自和其选民的感觉相抵触的政府行为，而是来自政府仅仅是多数选民的工具之行为。”（Meyers 1973： 206）。

宪政主义者和民主理论家之间的基本争议，集中于如何最佳地保护权利不受政府的侵犯。对于民主的支持者而言，政治参与的权利是唯一的基本权利，因为它能“保护所有其它权利”。

宪政主义者尊重政治参与的权利，但认为“不受干扰的权利”更为基本。他们倾向于把民主政治过程视为“至多是对立利益的调控......政治权力极快地增长，并变得不平等；通过利用国家及其法律的强制性机器，那么获占上风的人经常能够为其自身保证特殊地位。

”（Rawls 1971： 226）政治竞选的私人赞助进一步加剧了这些问题。 因此，宪政主义要求“对那些行使政治权力的人施加[比自由选举更多]的获得调控的制约系统。

”（Friedrich 1964： 17）一个包含权利法案和司法审查的宪法文本是最显然——但并非唯一——的宪政制约。就像民主理论家一样，许多宪政主义者也强调政治文化的重要性。

正如麦迪逊在第一届国会上引入《权利法案》（The Bill of Rights）时指出： “有人可能认为，针对社团权力的所有纸面障碍如此微弱，以至不值得一提......然而，由于它们具有使人产生尊敬、建立起积极的公共意见并召唤整个社团的注意力之倾向，它可能是控制多数人在没有它时会倾向于行为的一种手段。”（《国会年史》，Annals of Congress, 第一卷，1789年版，页440f） 联邦主义与“权力竞争的分立机构”（Jones 1990： 3）也是宪政主义者的典型武器。

民主的支持者很可能会谈论“人民主权”，宪政主义者却倾向于把主权概念当作危险的模糊概念。他们情愿要一个权利如此分散的政治体系，其中最高立法权力如果存在的话，也只能发现于大众与精英机构之间带有嫉妒的相互作用的迷雾中。

没有任何国家完全接受了民主，也没有任何国家完全采纳了宪政。事实上，带着对人性的不信任和对个人权利重要性的坚持，纯粹的宪政主义可能会使现代世界的统治变得不可能。

同样，未受修正的民主则可能会由于允许今天的多数人去限制少数人和明天的多数人的政治权利，并反过来限制明天的多数人（尽管他们是昨天的多数中的一部分），直到最后沦落到只有一个小集团或独裁者的统治而很快自杀。现代世界的最普通设置变成民主宪政，它是两种规范的结合：人民应当通过自由选举其代表而统治的代议制民主，和人民如果统治也不应统治太多的宪政主义。

就和绝大多数结合一样，这一结合也不断承受着张力，并经常经历冲突甚至动乱。参考文献 Casper. G 1987 in L Levy et al., eds The Encyclopedia of the American Constitution, Vol II. Macmillan, New York Dahl, R 1989 Democracy & Its Critics. Yale University Press, New Haven, CN Elster J, Slagstad R eds 1988 Constitutionalism and Democracy. Cambridge University Press, New York Friedrich C 1964 Transcendent Justice. Duke University Press, Durham, NC Gordon S 1999 Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today. Harvard University Press, Cambridge, MA Hansen, M S 1991 The Athenian Democracy in the Age of Demosthenes: Structure, Principles and Ideology. University of Oklahoma Press, Norman Jones, C 1990 "The Separated Presidency," in A. King, ed The New American Political System (2d ed). American Enterprise Institute, Washington, DC McIlwain, C 1947 Constitutionalism. Cornell University Press, Ithaca, NY Meyers, M ed. 1973 The Mind of the Framer. Bobbs-Merrill, Indianapolis, IN Murphy W 1993 Constitutions, Constitutionalism and Democracy, in D. Greenberg et al. eds Constitutionalism and Democracy: Transitions in the Contemporary World. Oxford University Press, New York Pennock J, Chapman J eds 1979 Constitutionalism. New York University Press. Rawls J 1971 A Theory of Justice. Harvard University Press, Cambridge, MA Sartori, G 1987 Democratic Theory. Praeger, New York