自然法学新体系引论法学理论论文(1)

目次

一、源流论

（一）自然法学之源流新解

1、自然法学的思想根源

2、自然法学的两大支流

3、西方自然法学流派的新划分

（二）西方自然法学流派概要

1、国权主义自然法

（1）奥古斯丁

（2）格劳秀斯

（3）霍布斯

（4）普芬道夫

（5）黑格尔

2、民权主义自然法

（1）西塞罗

（2）阿奎那

（3）斯宾诺莎

（4）洛克、孟德斯鸠

（5）卢梭

（6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿

（7）马利旦

（8）富勒

（三）古代中国自然法学流派概要

1、道家自然法

2、墨家自然法

3、儒家自然法

二、比较论

（一）中西自然法思想之差异

1、自然法的内涵

2、自然法的特征

3、认识自然法的主体

4、自然法与人定法的关系

（二）中西自然法之不同影响

1、治国方略

2、对人定法的态度

3、法与道德的关系

4、社会与法律的本位

5、对具体法制的影响 本文是在相当宽泛的意义上使用"自然法"这一概念的。本文的前提在于承认东方（中国）也有一种"自然法"的观念及其学术表达。

关于这一点，学术界颇有争议。我认为，不管是中国学者还是外国学者说"中国没有自然法思想"，实际上只是在说"中国没有西方那种自然法"，其要害在于以西方的标准来衡量东方。

这种西方中心主义的立场早在讨论"古代中国有没有哲学"这个问题时就凸显出来了，时至今日，已经没有多少人再坚持"古代中国没有哲学"的论调，"古代中国没有自然法思想"这种论调的命运也将如此。正如中国著名学者夏勇教授所说，"如果把自然法观念仅界定为一种关于外在于或超越于人类实在法，但可以通过人类理性去认识和把握的客观法则或永恒法则的理念，那么，在中国古代是有自然法思想的。

" 进一步说，我认为所谓自然法的观念，就是人类基于理想与现实、应然与实然之间的分裂和矛盾而产生的一种对法的理想状态和应然状态的追求，简言之，自然法即理想法、应然法。 或者按照《牛津法律大辞典》的解释，自然法表示一种对公正或者正义秩序的信念。

古代中国无疑存在一种对理想法、应然法，对正义秩序的追求，所以我们认为古代中国有自然法观念--尽管这个观念的具体内涵及其影响在东西方大不一样。我当然不认为古代中国的自然法是"西方自然法的东方分支"，相反，我认为中国自然法是自然法的东方分支，而西方自然法只是自然法的西方分支，只不过在这个西方踞世界优势地位的时代我们自觉不自觉的借用西方话语中"自然法"一词来表达人类（不管东方西方）对理想法、应然法的追求而产生的思想成果罢了。

须知，"自然法"只不过是"natural law"的现行固定汉译而已，其实"natural law"最早被译为"天然律例"、"天律之法"和"天然之理"， 而古代中国当然存在"天律之法"（天法）、"天然之理"（天理）的观念。因此，本文把人类对理想法、应然法的追求看作是自然法之源，而这个源头首先分为两大支流--西方自然法和东方自然法。

此乃本文所谓新体系之一新也。其二新在于，本文不以思想史为线索来从古至今的介绍西方自然法的发展历程，那种流行的写作方法见于如此众多的专著和教材之中以至于我没有必要也不愿意进行重复劳动。

我将尽量按照某种标准把自然法的两大支流再作细分，即把西方自然法和中国自然法又各自分为几条支流（流派）而分别阐述。在这个问题上，一方面，那些承认古代中国有自然法思想的学者们对于中国自然法究竟有哪几个流派，还存在着争议；另一方面，在我目前所看到的资料中，西方自然法的流派划分问题在学术界很少提及，我将在下文中对这些问题作出解答。

一、源流论

（一）自然法学之源流新解

1、自然法学的思想根源 所谓"源"，主要有历史起源、地理源头和思想根源几层意思。历史意义上的自然法之源，是指自然法思想最早在什么时候出现。

这个工作通过历史考古学的方法，在很早以前就已经被完成了，现在的一般结论是：西方自然法思想可以追溯到古希腊斯多葛（Stoic）学派的自然哲学，甚至更早的亚里士多德（Aristotle）、苏格拉底（Socrates）直至古希腊索福克勒斯（Sophocles）的著名悲剧《安提戈涅》（Antigone） ；而中国自然法思想则可以追溯到殷周时代。 本文无需再谈论自然法的历史起源，而要讨论自然法学的思想根源。

对于这个问题，我从俞荣根教授那里获得了启发。 人类一进入文明社会便陷入理想与现实、应然与实然相分裂的矛盾中，人类为此而深感矛盾、困惑不安--反映到法律领域，就表现为理想的法（理想法）与现实的法（人定法）之间的冲突。

这种矛盾和困惑体现了人类对真、善、美的向往和追求，这是人的一种固有禀性，因而不管是东方还是西方，无论是古代还是现代，都存在这种向往和追求并将永远存在下去--反映到法律领域，就表现为人类对真、善、美的理想法的向往和追求。这种不分民族、不分地域的，为人所共有的对法的向往和追求，就是自然法学的思想根源。

同时，不同民族、不同时代、不同阶级表达这种向往和追求的具体方式和内容又是有所不同的，而这些各不相同的表达就是自然法学之各条支流。

2、自然法学的两大支流 从世界范围来看，在对理想法的向往和追求上，西方和东方的表达大相径庭。所以，自然法学首先生长出来的两大支流就是西方自然法学与东方自然法学。

不过，由于知识上的缺陷，本文只能涉及东方自然法学中的代表--古代中国的自然法学。在西方自然法学和古代中国自然法学之中，又分别形成了不同的流派。

古代中国自然法学究竟有几个流派，存在争议。概括起来主要有以下三种观点：有学者认为，古代中国自然法学有三大流派：道家、墨家和儒家，此为"三派说"。

而有的认为只有道家与儒家承认自然法，墨家不认自然法，这可谓"两派说" 。 还有的指出，只有道家的思想才算得上是自然法思想，此即"一派说"。

本文既然是在相当宽泛的意义上使用"自然法"一词，当然就采用"三派说"了。

3、西方自然法学流派的新划分 关于西方自然法学流派的划分，传统的观点是"四分法"，即把西方自然法大致概括为四类发展形态：古希腊罗马的自然主义自然法（或称朴素自然法）、中世纪的神学主义自然法（或称神权自然法）、近代的理性主义（古典）自然法、现代的新自然法（或称复兴自然法）。中外学者基本上都是按照这种按照历史发展顺序来阐述西方自然法学的诸流派。

这种划分方案当然是不错的，它在很大程度上凸显了西方自然法思想在不同时代的不同色彩。但这种"四分法"的缺陷是分类标准含混不清，因为前三个流派的分类标准是自然法的理论基础（自然主义的基础，或神学主义的基础，或理性主义的基础），然而所谓新自然法，显然不是指建立在一种新的、不同于自然主义、神学主义和理性主义的理论基础之上的自然法流派，而是以时间为标准划分出来的一个流派。

因此，在受到著名马克思主义学者李达教授《法理学大纲》的启发之后，我萌生出一种重新划分西方自然法学流派的想法。 在《法理学大纲》的第二篇第二章中，李达教授把近代自然法学说分为两派--拥护君权的自然法学派和提倡民权的自然法学派，对此，我深以为然。

另外，他还指出，古代或中世纪的自然法学说，是国家主义的、道德主义的；近代自然法学说，是个人主义的、利己主义的。 尽管我认为这个判断并不完全准确， 但我还是深受启发，并循此思路，提出对西方自然法学流派的新划分--国权主义自然法与民权主义自然法。

这种新的分类标准就是某种自然法思想的最终落脚点是强调国家权力至上还是人民权力、个人权利至上。具体来说，所谓国权主义自然法，也可称为国家主义自然法，是指并不把自然法的最高性贯彻到底，而是强调人们得服从人定法、服从世俗统治，主张国家至上的那一类自然法思想。

所谓民权主义自然法，是指把自然法的最高性贯彻到底，强调人定法如果不符合自然法就是非法，提出人民有反抗权的那一类自然法思想，其中包括主张个人至上、权利本位的思想，那就是个人主义自然法。 与传统的"四分法"相比，国权主义自然法与民权主义自然法的这种"二分法"有助于我们清晰的分辨古希腊罗马、中世纪和近代的一些自然法学者究竟站在什么立场上。

例如，在传统的"四分法"框架下，奥古斯丁（Aurelius Augustinus）和阿奎那（Thomas Aquinas）是中世纪神权自然法一派的典型代表。但若以"二分法"的标准来衡量，奥古斯丁当然属于国权主义自然法一派，而阿奎那承认人民有抵抗暴政的权利，因而应当把他归入民权主义自然法。

又如，在传统的"四分法"视野中，马利旦（Jacques Maritain）属于新自然法中的新经院主义自然法一派，因为他秉承了中世纪的经院哲学。但若以"二分法"的坐标来测定，马利旦将毫无疑问的属于民权主义自然法一派。

另外，这种新划分对于我们全面把握自然法的内涵和功能具有重要意义；它让我们认识到西方自然法思想并非铁板一块，并非一提到自然法就意味着自由、民主、人权，使我们更容易看到西方自然法思想的多样性和差异性。 西方国权主义自然法的代表人物主要有：中世纪罗马帝国的奥古斯丁、17世纪荷兰的格劳秀斯（Hugo Grotius）、17世纪英国的霍布斯（Thomas Hobbes）、17世纪德国的普芬道夫（Samuel Pufendorf）、19世纪德国的黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）等。

西方民权主义自然法的代表人物主要有：古罗马的西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、13世纪意大利的阿奎那、17世纪荷兰的斯宾诺莎（Benedict Spinoza）、17世纪英国的洛克（John Locke）、18世纪法国的孟德斯鸠（Charles Louis de Montesquieu）和卢梭（Jean Jacques Rousseau）、18世纪美国的威尔逊（James Wilson）、潘恩（Thomas Paine）、杰弗逊（Thomas Jeffeson）和汉密尔顿（Alixander Hamilton）、20世纪法国的马利旦、20世纪美国的富勒（Lon Fuller）等。需要说明的是，对学者的进行派别划分是学术界通行的做法，但对于某些学者究竟应当归为哪一派，往往争论不休--因为那些学者的思想复杂多样，既遵循这一派别的规诫、又符合另一派别的教义。

本文提出的以上划分同样不能避免这个问题。对于那些有争议的学者，我是以其思想中的主要部分（或者对后世影响最大的部分）为归类标准的。

（二）西方自然法学流派概要

1、国权主义自然法

（1）奥古斯丁 奥古斯丁是个大神学家，基督教教父哲学的完成者，他受到西塞罗自然法理论的影响，并将其引入神学政治法律思想，形成了自己的神学自然法。首先，奥古斯丁承认有自然法，他坚信，在人类堕落之前的黄金时代，自然法的理想已然实现，现世的国家、法律、财产等制度都是人类原罪所致。

其次，他认为，法律产生于上帝，是正义的体现。他进而把法律分为神法和人法。

神法是上帝的法律，是永恒法，一成不变。神法就是真理，就是正义，它主宰一切。

人法即世俗法律，是国家的成文法以及风俗习惯，它是人类原罪的产物，用来约束和处罚人的邪恶本性。人类要想 摆脱"人间之国"达至"上帝之国"，就必须努力使人法满足神法的要求，如果人法明显与神法相悖，人法就没有效力、当被抛弃，因此他说："不公道的法律不能称之为法律。

" 这种实在法与理想法相对立、实在法必须符合理想法否则无效的二元法律观，正是自然法学的一大标志，所以，尽管奥古斯丁没有详细讨论"自然法"，但人们还是把他的思想归为自然法学--只不过是一种神学自然法。但是，奥古斯丁没有彻底贯彻人法与神法的二元对立，他一方面认为人法必须服从神法，以维护上帝和教会至高无上的权威，但另一方面，他又强调人们得服从君主制定的法律，因为这样才能维护社会的和平与秩序，从而为世俗的君主专制提供辩护。

这看似矛盾的思想在我看来却是国权主义思想的必然结果，因为不论教权还是王权，都与民权针锋相对，都是凌驾在人民之上的剥削势力和压迫力量，所以，奥古斯丁是西方国权主义自然法的第一个典型。

（2）格劳秀斯 格劳秀斯是近代自然法学第一人。他认为自然法是正当的理性命令，是判断行为善恶的标准。

格劳秀斯的自然法源于人的理性，而不再是神的意志，所以即使上帝也不能改变自然法，不能使本质上恶的东西变成善的东西。这样，格劳秀斯使自然法摆脱了神学束缚，而走进理性的时代。

作为国际法之父，格劳秀斯看到了国际法中的自然法成分和实在法成分，努力从自然法的原则中探寻国际法效力更深刻的根源。更重要的是，格劳秀斯丰富了自然法理论的内容，把自然状态、自然权利、社会契约纳入自然法的理论框架，从而奠定了近代古典自然法学的基础。

格劳秀斯设想，人类通过签订契约从自然状态步入文明社会，也即主张国家起源于契约。但格劳秀斯的社会契约只是一次性的， 一旦人们缔约组成国家、拥戴某人为君主之后，君主就象获得其私人权利一样掌握国家主权而且他的行为一般不受法律控制，但有义务遵守自然法和国际法。

格劳秀斯极端反对主权在民思想，反对民权高于君权，一般来说，即使君主滥用权力，人民也无权反抗，因为如果允许滥 用反抗权，国家将无法存在。 因此，格劳秀斯属于国权主义自然法一派。

（3）霍布斯 霍布斯是近代系统阐述社会契约论的第一人，在《利维坦》一书中，他详细论证了为什么要建立国家以及怎么订立社会契约。霍布斯从人性本恶论出发，认为在没有国家的自然状态里，人人生而平等，每个人都有尽力保全自己的生命和肢体的自然权利，由于没有一个共同的权力使大家慑服，人们便处在战争状态之下。

所以，自然法的最基本、最重要的原则就是信守和平、寻求和平。自然法并不保护基于人类本性的自然权利，反而要限制它以实现和平。

这是一种功利主义的自然法思想，即人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法。 在没有一个足够强大的权力来保证自然法的实施时，和平没有希望，因此要建立国家，其方式是订立契约。

霍布斯社会契约论有以下要点：第

一、人们转让自己所有的权利；第

二、被授权者不是契约的当事人，不受契约约束，主权者权力无限；第

三、未经主权者允许，人民不得订立新约，转移已让渡的权利；第

四、人民不能抛弃主权者，不能控告、惩罚、处死主权者。进而，霍布斯提出，"惟有主权者能充当立法者"，法律是"主权者对有义务服从的人发布的命令"， 主权者不受法律约束，离开了主权者的命令，就没有是与非、正义与非正义，"任何法律都不可能是非正义的"。

虽然霍布斯又指出，法律不能违背理性，主权者要受到自然法约束，但从实际效果来看，霍布斯的自然法只不过是主权者的一种道德指南，但人定法的约束力并不源于自然法，真正的法律只是主权者的命令，所以，很多学者视霍布斯为实证主义法学和分析法学的鼻祖， 更有学者干脆否认他属于自然法学派。 我还是采用通说，承认霍布斯是古典自然法学的代表人物之一，但他关于"每个臣民都有义务遵守国法，而遵守国法就是遵守自然法" 的观点实在是一种典型的国家主义自然法。

（4）普芬道夫 普芬道夫是在法哲学和私法领域都颇有建树的法学家。他赞同霍布斯的自爱自利的人性观，也同意格劳秀斯的渴求社会生活的人性观，并把从这两种人性观所推演出来的两种自然法原则整合成一条自然法则：每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷扰，为此，他还强调法律上的平等原则。

普芬道夫同样是社会契约论者，与众不同的是，他的契约有两个：第一个是人们之间为了保护自身安全而缔结一个永久共同体的契约；之后还需订立第二个契约，即公民与政府间的契约，据此，统治者宣誓满足公共安全的需要，而公民则承诺服从统治者。比霍布斯有进步的是，普芬道夫指出，对主权者而言，自然法是真正的法律，而非道德指南。

但他终究畏缩不前，认为统治者遵守自然法的义务只是一种不完全的义务，只有上帝才是自然法的复仇者，因此在通常情况下，人民无权反抗违反自然法的君主。 所以，普芬道夫也属国权主义自然法一派。

（5）黑格尔 按照传统的"四分法"，19世纪的哲学大师黑格尔不再属于

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7、18世纪的古典自然法学派。但黑格尔的法哲学思想与自然法学有着紧密联系，这从他在柏林大学先后六次讲授《自然法与国家学或法哲学》课程， 并给《法哲学原理》一书所加的副标题"或自然法和国家学纲要"这些情况中可略见一斑。

吕世伦教授认为，黑格尔是普芬道夫和康德的自然法论的得力继承人，是个理性主义自然法论者，因为他所讲的法，是自在自为的、客观的、不以单个人的意志为转移的，但又通过人的整体意志（即人的理性）获得体现的法，是国家实在法的制定根据，这正是一种自然法的观念，只不过具有独特的德国古典哲学的浓厚气味。 黑格尔说，"只要是自由意志的定在，就叫做法"，"法就是作为理念的自由。

" 他认为，自由意志的三个发展阶段对应着三种不同形态的法：抽象法（人格的法）、道德（主观意志的法）、伦理（实现自由的法）。其中，国家是伦理这个阶段中的最后一环，除了作为最高法的"世界精神"之外，"国家的法比其他各个阶段都高"。

黑格尔这里所说的国家，不是现实中的国家，而是哲学上的国家，但就在这个实现了善、完成了自由的国家中，国家被赋予神圣化、理想化、绝对化和永恒化的光环，后人称之为"绝对国家论"。黑格尔反对社会契约论，因为契约以任意为基础，而国家则是理性的实在，他认为特殊的国家制度可以是坏的，但国家的理念都是神圣的，"人们必须崇敬国家，把它看做地上的神物。

" 他认为"立法权本身是国家制度的一部分，国家制度是立法权的前提，因此，它本身是不由立法权直接规定的"。 黑格尔反对人民主权，虽主张君主立宪，却反对"怀疑政府"这一宪政的逻辑预设，他要求人们绝对信任国家的高级官吏，并且国家权力就为国家着想。

总之，在黑格尔的法哲学中，"国家高高地站在自然生命之上"， 所以，他属于国家主义自然法。

2、民权主义自然法

（1）西塞罗 西塞罗是西方古代自然法哲学的集大成者，他通过整理和发挥古希腊斯多葛学派的自然法观念，正式将其引入法律领域，形成了西方法律思想史上第一个完整的自然法学体系，他使自然法的最高性、普遍性和永恒不变性和这三大特性首次得以确立，从此成为自然法学的主题。西塞罗认为，法源于自然，而自然与理性具有天然的联系，"自然赋予所有人理性，因此也便赋予所有人法"， "法律乃是自然中固有的最高理性……当这种理性确立于人的心智并得到实现，便是法律。

" 事实上存在着一种符合自然的、适用于一切人的、永恒不变的、真正的法--这就是自然法，它是最高的理性，并且体现了正义。进而，西塞罗指出，"最愚蠢的想法"就是相信成文法律和人民的决议都是正义的，这就是自然法学说中的关键问题--自然法与人定法的关系，他主张"人类法律受自然法指导"， 所以，违反自然法的人定法不能被称为法律，不具法律效力，人定法不能使非法变成合法，正义与否的判断标准不在于人民的决议、统治者的命令或法官的判决，而仅在于自然法。

西塞罗运用他的自然法理论，专门指出了权利的行使须依照自然的理性，而不得滥用，为此他强调法律至上、通过法律来限制权力。他说："如果某项事情超出官员的权限，应由人民推举人选进行处理，并赋予他处理的权力"， 这样做的理由在于"权力属于人民"。

在阐述"混合政体"时，西塞罗还提出了一种把执政官、元老院和平民大会相结合的权力制衡机制，这很容易使我们联想到古典自然法学中的三权分立理论。正因为这些公共权力来源于人民，其行使不得超过人民授权范围，以及权力制衡的思想，我把西塞罗划为民权主义自然法。

（2）阿奎那 经院哲学巨子、"最高的思想权威"阿奎那，由于生活时代的局限，其学说注定成为神学的婢女，其自然法思想也不例外。他把法律分为永恒法、自然法、神法和人法。

其中，永恒法体现神的理性和智慧，是上帝统治整个宇宙的法律；自然法是理性动物（人）对永恒法的参与，是上帝统治人类的法律；神法是上帝通过《圣经》对自然法和人法的补充；人法渊源于永恒法并从属于自然法，是通过演绎法从自然法的箴规中得出的结论。阿奎那重点论述了人法的效力问题，他认为，人法的有效性取决于其是否正义，而正义取决于是否符合理性，而"理性的第一个法则就是自然法"，"如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的"， "只要它违背理性。

它就被称为非正义的法律，并且不是具有法的性质而是具有暴力的性质。" 更重要的是，同是神学自然法，阿奎那与奥古斯丁都维护上帝的最高权威，但不同的是，他主张人民有抵抗世俗暴政的权利，这种权利来源于比人法更高的法律，是道德权利或宗教上的权利。

他说，推翻暴政，"严格说来并不是叛乱"， 如果一个掌权者发出的命令违背了保护和提倡道德的目的，那么"一个人不仅没有服从那个权威的义务，而且还不得不予以反抗"。 正是阿奎那在坚持贯彻自然法和神法高于人法、承认抵抗暴政的权利这一点上，我把他归入民权主义自然法。

（3）斯宾诺莎 斯宾诺莎首先是个大哲学家，在法哲学方面，他与霍布斯有着一致的进路，即人性→自然状态与自然权利→社会契约→国家与法的起源。但他之所以属于民权主义自然法一派，是因为，第一，在订立社会契约时，人们让渡的仅仅是判断善恶和实施惩罚权利而非全部权利，在人们保留的权利中，最重要的是自由权（尤其是思想自由与言论自由）和重新缔约的权利； 第二，在政府的目的方面，霍布斯认为首先是维护和平与安全，而斯宾诺莎提出自由乃是政府旨在实现的最高目标，一个好政府会赋予公民以言论自由，而且不会试图控制他们的意见和思想；第三，主权者受自然法限制，其权力范围有限。

（4）洛克、孟德斯鸠 著名启蒙思想家洛克的自然法理论及其延伸学说为人所熟知，我就不再详细介绍，只是从他与霍布斯自然法学的重要差别来说明他的个人主义自然法思想。其重要差别在于，第一，财产权是自然法的核心，是个人权利的基础和核心，其正当性源于个人的劳动；第二，在订立社会契约时，人们只转让个人惩罚罪犯的权利，而保留生命、自由和财产权；第三，部分权利转让给整个社会而非某一个人；第四，被授予权力者也是契约的当事人，受契约约束，即"有限政府"的理念，政府的目标和责任是保护公民的生命、自由和财产权，否则，人们就有权反抗、有权废除契约；第五，洛克力倡法治，统治者不以法律而以自己的意志为准则，就是暴政。

从防止政府滥用权力、保护人的自然权利出发，洛克首创近代分权学说，"在一切情况和条件下，对于滥用职权的强力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。" 为此，他提出了立法权、执行权和对外权的分立。

洛克还是古典自由主义之鼻祖，自由固然受到法律的限制，但"法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。" 在处理国家与个人的关系问题上，他坚持个人优先的立场，未经本人同意，政府也不得夺取任何人的财产或其中的任何一部分。

孟德斯鸠也是我们熟悉的法学大师。他对古典自然法学的贡献是补充完善性的。

首先，孟德斯鸠给出了关于自由的经典定义："自由是做法律所许可的一切事情的权利"， 它在后来被发展成为"法无禁止皆自由"的法治原则。为了保障自由，必须限制权力，而要限制权力，"从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力"， 也就是分权理论。

孟德斯鸠完善了洛克的分权思想，正式提出了系统的三权分立理论，赋予司法权以独立地位。

（5）卢梭 卢梭是一个倍受争议的激进民主主义思想家，有人认为他代表了古典自然法学派的最高成就， 也有人认为他的学说中至少有一部分是抛弃了古典自然法传统。 与霍布斯一样，卢梭的社会契约也需要每个结合者转让其全部权利，但他争辩说，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而且人们可以从社会取回同样的权利，还得到了更大的力量来保护自己。

社会契约体现了人民最高的共同意志--卢梭称之为"公意"。公意代表公共利益，永远是公正的，人们服从公意就是服从自己。

公意的运用即主权，主权属于人民，而人民不能让别人来代表，每个公民只能表达自己的意见，立法权唯一的、永远的属于人民全体，即属于公意，所以，卢梭主张直接民主，反对代议制。公意是法律的源泉，法律是公意的行为，卢梭认为，只有在实行法治的国家里才是公共利益在统治着。

卢梭认为主权不受法律约束，但他区分了主权和政府，认为人民有权推翻非法政府，他说："在国家之中，并没有任何根本法是不能废除的，即使是社会公约也不例外；因为如果全体公民集合起来一致同意破坏这个公约的话，那么我们就不能怀疑这个公约之被破坏是非常合法的。" 基于此，我把卢梭划归民权主义自然法一派，但他绝非个人主义论者，他的理论容易导致"多数人专制"。

（6）潘恩、杰弗逊、汉密尔顿 潘恩是美国独立战争时期最激进的民主主义者，他没有成为当权派，其激进观点曾多次受到联邦党人的攻击，尽管这样，他仍然是美国自然法学中的第一号人物。潘恩的首要贡献在于将天赋人权观念理论化、法律化。

他的《人权论》是西方世界最早的人权专著，他不仅给"天赋权利"下了一个比较确切的定义，指出人权除了生存权之外，还包括"不妨还别人的天赋权利而为自己谋求安乐的权利"。 他还指出了公民权与人权的联系与区别，认为公民权必须以人权为基础，但公民权的实现必须要一个好的政府--即民主共和制的"理性政府"，所以他反对君主制。

潘恩直接参与起草法国1789年《人权宣言》，将他的人权理论灌输其中。在宪法理论方面，潘恩指出："宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。

一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。" 总之，潘恩是著名的人权斗士，正如他所断言的：所有人生来具有平等的天赋权利，这是"一切真理中最伟大的真理"，发扬这个真理就具有"最高的利益"。

杰弗逊的闻名不在于他当过第三届美国总统，而在于他起草了被马克思誉为"世界上第一个人权宣言"的美国1776年《独立宣言》。杰弗逊继承并发展了洛克的思想，用"追求幸福的权利"洛克天赋人权中的财产权，从而给天赋人权学说增添了明显的民主主义色彩。

他还从天赋人权出发，主张废除奴隶制和、反对种族歧视。杰弗逊尖锐批评1787年美国宪法没有把《独立宣言》中宣示的人民权利写进去，他认为这是违反自然法的，美国国会能在1791年通过十条宪法修正案（又称为《人权法案》），杰弗逊功不可磨。

杰弗逊主张人民主权，推崇代议制民主共和国，他承认人民享有反抗暴政和革命的权利，还提出实行普遍选举的原则，反对以财产标准限制人民的选举权。杰弗逊的自然法思想，在《独立宣言》中得到了精致的阐述："人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。

为了保障这些权利，所以在人们中间成立政府。而政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。

如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。" 这段话被视为古典自然法学的经典总结。

汉密尔顿是1787年美国宪法的起草人之一，他把分权理论运用于实践，并将分离制约（seperation and check）发展为分权制衡（check and balance）。汉密尔顿首先判断说：如果人是天使，就不需要政府；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制。

然而，仅有三权的分离制约不够，还必须保持三个机关彼此在权力上的均势，以使任何一个部门在行使权力时都不能直接对其他部门具有压倒的影响，从而防止集权。 这就是权力制衡思想。

洛克和孟德斯鸠为了防止个人专制，主要关注对行政权的制约，而汉密尔顿首先强调对立法权的控制。他认为对立法权仅有外部制约远远不够，还需要建立内部的制约机制，因此他反对一院制而主张两院制。

汉密尔顿看到了司法权在三权之中最弱小的一个，因此强调司法独立，并认为司法独立就是法官独立，法院应承担起违宪审查和解释法律的职责，以更好的保卫宪法和人权。

（7）马利旦 马利旦教授是新自然法学中新托马斯主义一支的最重要学者，自然法是其法哲学体系的核心。虽然他秉承阿奎那的经院哲学传统，颂扬神学自然法理论，但由于下列观点，他无疑属于属于民权主义自然法。

第一，自然法是人权的哲学基础或理性基础。生存、自由及追求道德生活完善的权利是人自然享有的，先于并高于人定法，是世俗社会不必授予但必须承认的、普遍有效的、在任何情况下都不能轻视或取消的权利。

为推行他的人权理论，马利旦曾积极参与制定《世界人权宣言》。第二，人民高于国家，国家为人民服务。

从这种工具主义的国家观出发，马利旦提出摒弃主权的概念，因为对外主权使国际法形同虚设，对内主权则导致极权主义，总之，主权不能在政治领域内存在，而只能在生活在精神和思想领域。他甚至提出要维护持久和平，需要建立世界政府。

当然，马利旦的思想不是个人主义自然法，他指出，古代和中世纪的自然法学注意的是义务，近代自然法学关注的是权利，而一个真实和全面的观点应当是既注意义务又注意权利。 这是时代赋予新自然法的特点--社会本位与个人本位相交错，以社会本位为主导。

（8）富勒 富勒教授在与新分析分析实证主义法学创始人哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart）的论战中坚持了自然法学的传统。富勒坚持主张，法律与道德密不可分，法律包含了其固有的道德性，缺乏这种道德的法律根本不能称为法律。

然后他进一步指出，法律不仅要体现普遍意义上的道德目标，而且必须满足一些程序上的要求，前者被富勒称为"法律的外在道德"和"实体自然法"，后者则被称为"法律的内在道德"和"程序自然法"。富勒所讨论的自然法主要就是程序自然法，所以是一种新自然法学。

富勒的程序自然法的具体内容就是我们熟悉的八项法治原则：第一，法律的普遍性原则；第二，法律应当公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律应当明确；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律不能要求人们去做无法做到的事情；第七，法律应当稳定；第八，官方行为与法律必须一致。富勒强调，以上原则是法律的内在道德的要求，缺一不可，否则不单是导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。

总之，富勒关于自然法的程序观决不企图传授任何具有约束力的终极目的的真理性观念或教条，而是提供一种有关手段方面的理论，这些手段是法律秩序为达到某种目的多必须运用的， 这就是新自然法学中的相对自然法的倾向。

（三）古代中国自然法学流派概要

1、道家自然法 中国先秦道家是以老子、庄子为代表人物的一个学派，他们关于以道统法的观念被认为是最早的中国式的自然法观念。老子认为，"道"是宇宙的本体，是万事万物的本源，它非物质实体，而是一种绝对精神，一种超越的、永恒的客观存在。

庄子进一步指出，这永恒存在的"道"无影无形，但可以通过传授而领会它。老子的理想是"天下有道"的社会，统治者只有"道法自然"--即顺应自然、按照自然法则，才是"有道"。

老子的自然法是最有权威、最公平合理、长久永恒的，因此比人定法优越得多。 "道法自然"应用于政治法律领域，便要求"无为而治"，"无为"并非不作为、没有行动，而是指避免反自然的行为。

"自然无为"是道家提倡的最基本的道德原则，道家自然法最终发展到反对人定法的地步。"无为而治"的思想反对统治者横征暴敛、滥施苛刑，可以看作是制约君权、追求民主的呼声。

可以说，道家自然法是一种极端的、自然主义的自然法。

2、墨家自然法 墨家的代表人物是墨子，他的自然法即所谓"天志"（天的意志）或者"天法"。天志的内容就是"兼相爱，交相利"，而且爱与利是无差等的，即主张平等、反对等级。

天志是一种普遍的道德原则，它以爱人、利人为最高宗旨，统治者必须"以天为法，动作有为，必度于天。天之所欲则为之，天之所不欲则止。

"进一步，"仁"是天志的内容，所以，以天为法就是以仁为法，墨子说："法不仁不可以为法"，也即世间的法度要遵循天法，不符合天志的人定法不能算是法律，这就表达了一种自然法的观念。 "义"也是天志的内容，所以，墨家把天法与正义联系了起来，《墨子·天志篇》说："顺天之意，谓之善刑政；不顺天之意，谓之不善刑政"，也即不遵循天志，政治法律制度就是不正义的。

3、儒家自然法 儒家是中国历史上影响最大，存在时间最久的一大学派，儒家文化是中国文化的主体，儒家的法律观是中国古代法的思想基础。中国近代学术大师梁启超在《中国法理学发达史论》中最早提出："儒家关于法之观念，以有自然法为第一前提"，因为儒家关于法之观念，以均平中正、固定不变为法之本质，"然则此均平中正、固定不变者，于何见之？于何求之？是非认有所谓自然法者不可。

而儒家则其最崇信自然法者也。" 英国著名汉学家李约瑟（Joseph Needham）也认为，儒家的"礼"，也许可以等同于自然法。

历代皇帝都援引自然法，即被普遍认为合乎道德的行为规范--实际上就是"礼"，--而不是实在法，来使其诏令合法化。 儒家自然法思想体现在以下几个方面：第

一、儒家认为宇宙的变化有其内在规律，即所谓"常"，如荀子说："天行有常，不为尧存，不为桀亡"，董仲舒说："天之道，有序有时，有度有节，变而有常。"并且，这种不以人的意志为转移的规律是可为人知的，人们先要认识天之"常"，然后去符合"天常"。

可以说，这是儒家自然法的本体论和认识论基础。第二，儒家推崇的三纲五常，"推天理而顺人情"，是人之为人的不变准则，是一种永远不可改变的基本价值，它全面指导着人类生活。

这是儒家自然法的价值基础。 第三，具体来说，儒家的自然法叫做"礼"，所谓"礼也者，理之不可易也者"，"夫礼，天之经也，地之义也，民之行也"。

礼实际上就是儒家的道德原则，具有不变性、普遍性和永恒性，礼就是儒家心目中的道德法、理想法、永恒法和最高法。第四，礼承天之道而治人之情，是"法之大本"、"法之枢要"，也就是说，礼是抽象的精神原则，指导具体的行为规范。

所谓"非礼无法"，就是指不合乎礼的法律是无效的。所以，礼高于法律，是法律的渊源和评判标准。

总之，儒家所说的仁、义、礼、乐、道、德、等，就是一套超越于人定法之上的理想法，是衡量政治权威与人定法之合法性的标准，反对恶法亦法，这就是一种自然法的观念。

二、比较论 人类共同的固有本性决定了在关于自然法的最一般的观念方面，中国和西方有着相同或相似之处，比如孔所说的"己所不欲，勿施于人"被霍布斯作为自然法的总原则； 西方自然法学和中国儒家都表达了对正义、公平的追求，都意识到应当对人定法进行道德批判，承认"恶法非法"等等。但是，中国的自然法思想并不发达，而且不成体系，难以获得与西方自然法学相提并论的学术地位。

在关于自然法思想的具体内容上，中西之间的差异是主要的，中西自然法对各自社会的影响也是大不相同的。

（一）中西自然法思想之差异

1、自然法的内涵 西方自然法的核心内涵是理性（不管是人的理性还是神的理性），"自然"的本质是基于本性和智力的理性命令。如格劳秀斯说："自然法是正当的理性命令，是断定行为善恶的标准"； 洛克说："理性，也就是自然法，教导着有意遵从的全人类。

" 从赫拉克利特的"逻各斯"到斯宾诺莎的几何学证明方法再到富勒的程序自然法，都体现了一种认知理性的演绎推理，它企图与专断和任性划清界限。如果说西方的自然法是一种"道德法"的话，那么这个道德是先验的理性道德，所以，西方的自然法通常被称为理性法。