入出国许可问题之研究法学理论论文(1)

壹、序言 贰、入出国许可之概念

一、许可之意义

二、入出国许可与人口移动 参、入出国许可之审查

一、入出国许可之机关

二、入出国许可之审查基准

三、入出国许可程序之制约 肆、特殊问题之研究

一、控制下交付制度之入出国许可问题

二、国家机密核定及业务办理人员核淮出境问题

三、特定身分人员进入大陆地区之许可问题 伍、未经许可入出国之制裁问题

一、大陆港澳地区人民未经许可入境之刑罚依据

二、未经许可入出国入罪之合宪性 陆、限制出海问题之研究

一、人民有于领海从事活动之自由权利

二、入出国管理规范无法涵盖领海活动之规制

三、国家安全法中之安全检查规定不宜滥用作为限制出海之依据

四、宜循立法途径解决现行法律欠缺明文规制问题 柒、结语 入出国（境）管理制度，系指针对入出一国国境之人、物（包括货物及交通工具）所施行措施之总称。就人的管理部分，约略可涵括入出国前之许可，入出国当时之国境管理，入国后之居停留管理，以及必要时出国之强制等。

整体入出国管理制度之研究，固属重要，但须要投注大量的时间与人力，非本文所能处理。物的管理部分，则涉及关税、缉私及安全检查等制度，已可自成一个研究领域，更非一篇论文即可说清楚讲明白。

因此，本文选择以人的入出国管理，且仅以入出国前之许可问题，作为探讨范围，一则为学识能力所限，二来因其涵盖面仍然极广。一般而言，人口于国际间的移动，须出境国与入境国之许可，相互配合，本文仅以我国法规定之许可问题为研究范围。

至于兼论限制出海之问题，乃因我国为一海岛国家，海岸线特别长，为主要的非法入出国途径，如能厘清人民入出海之相关权利义务，对于未经许可经由海域入出国案件之事实认定及其查察取缔，有其一定的帮助，应未逾越论述主题，合先叙明。 贰、入出国许可之概念

一、许可之意义 一般而言，特定的活动或计划，其本质虽非法律政策上受负面评价者，但为预防在个案中发生违法情事，法律特别规定，须经主管机关之「许可」始得为之。此一须许可之规定，实即禁止未经许可而为该行为。

惟主管机关之审查结果，如不能证明有法律上应拒绝之理由，即应予以许可。据此，除人民对于行政机关许可之作成，具有请求权之外，许可更具有以下二种特质：

（一）、暂时禁令的解除 法令内涵中，对某个别事件为暂时之禁止，换言之，即非永久性、终结性的禁止，此项禁止，经由主管机关对该事项之审核而同意后，仍得予以淮许，在未获淮许前，处于暂时禁止状态。因此，亦有将之称为附许可保留之禁止。

（二）、预行控制的手段 行政机关为了确保审查程序的实施，对具体事件经常以法律为一般性的限制，但自始即保留许可之可能性，此种事前抑制，在法治国理念之下，是被允许的。所留下的问题，仅是如何依禁止事项之性质，来划定此种预行控制之界限。

是以，依据上开预防之许可保留原则，而核发无疑虑证明书之行政行为，即谓之许可。

二、入出国许可与人口移动 关于国际间人口移动，一般均采属地主义，且以国境为界。我国入出国管理法制亦不例外，甚至将此移动的人口，区分为国民（另依在台是否设有户籍为区分在台有户籍国民及在台无户籍国民二种）、外国人（包括无国籍人）、大陆地区人民及香港澳门居民等四大类，各别规范其入出国（境）之许可之要件。

以下仅就人民入出国规制之基本原则，略作说明，至于具体之规制条件，则留待第三部分，再作处理。

（一）、国民入出国许可与迁徙自由权 我国宪法第十条规定，人民有居住及迁徙之自由。是以，具有中华民国国籍之中华民国国民，自然受到宪法此一规定之保障。

虽然此一宪法条款并未明文规定，国民有入出国之权利，但依司法院大法官释字第四四

三、四五

四、五四

二、及五五八号解释，国民入出国之权利，已内涵在宪法第十条之保障范围。是以，我国入出国管理法制，对于国民入出国之限制，仅能依宪法第二十三条规定，作合宪性之规制，否则即属违宪。

依据入出国及移民法第五条第一项之规定，在台有户籍国民之入出国，自中华民国八十九年五月二十一日起，已废止许可制度。但仍保留在台无户籍国民入出国之许可制度。

此种差别待遇，是否合宪，值得研究。 国民依其在台是否有户籍，作为入出国实行制许可制度之区分准据，此似为司法院大法官释字第五五八号解释所肯认，同号解释刘铁铮大法官更于不同意见书中表示，此乃由于行宪后，国家遭遇重大变故，特殊国情使然，如不作此区分，必有事实上之困难，与国家安全也属有碍，乃立法机关盱衡国家情势，考虑国家安全后所为之立法裁量，应无违宪之虞。

但董翔飞大法官于同号解释不同意见书所表示之意见，认为禁止国民入出国，法已有明文之具体规定，对于国民之入出国即应不得再以在台是否有户籍，作为应否先经许可之差别待遇，亦有其论据。当然对于是否违平等权之审查，不同类型的差别待遇，可以适用不同层级的违宪审查标准。

我国入出国管理法制，对于国民单纯以其在台是否有户籍，作为实行许可制之区分准据，硬生生的在国家构成员之中，区分出一批「二等国民」，既然在台无户籍国民，本质上对国家安全并未比在台有户籍国民具有更高或极高的危险性，以之作为入出国境实行许可制之区分准据，自难脱「恶劣歧视」之讥评，值得检讨省思。 至于上开解释除以在台设有住所而有户籍，作为国民入出国管理法制，得否采许可制之标准，另增加现行法制所无之「住所」要件，刘铁铮大法官于不同意见书中表示，此已使在台湾地区未设住所但有户籍之国民，依入出国及移民法原可享有之入出境不需申请许可之权利，变得暧昧不明、模糊而不确定，不仅造成执行机关一头雾水，不知如何适从？对有户籍国民入出境不需申请许可的权利，解释出较现行适用的入出国及移民法更为严格的标准，或作出承诺主管机关未来朝此方向修订时，并不违宪的保证。

职司释宪保障人权的大法官，更已自失立场，有违释宪机制，于传统惯例亦有未合。亦值得主管机关研究解决，俾资释疑。

（二）、外国人入国许可之规制 外国人入国许可规制之问题，首先涉及外国人得否享有我国宪法第十条保障之迁徙自由权。由于我国宪法仅于第七条平等权之保障，使用「中华民国人民」一词，其余基本权一概使用「人民」。

因此，是否即可谓未标明「国民」享有之个别基本权，即为任何人皆得主张之人权，即有疑义。由于外国人入境我国，直接涉及我国领土之主权，在国家主权与领土恒属我国国民全体之定理下，进入国境乃本国国民始得主张之基本权。

[12]对于是否淮许外国人入国，一般国际法上认属本国的自由裁量权。[13]即使依照一般国际间之惯例，本国亦无义务必须允许外国人国民入境。

[14]是以，外国人入境他国，并非行使入境人权之结果，而是依据两国之间外交上之平等互惠原则，享有对方国家给予进入国境之优惠。[15]国际法学会于一八九二年于日内瓦集会制定了「关于外国人入国许可及强制退去国际规则」，其中亦提及对于各国而言，对外国人欲进入本国之许可或赋予一定条件之许可，及对于外国人加以强制出境等情形，皆是由国家主权及独立的立场所得必然之结论。

[16]只是作为一个法治国家，欲限制外国人入境，仍必须符合法律保留原则。再者，一个国家作为国际社会之一员，亦有信守国际法之义务，至少对于他国国民入境之申请，不得以歧视方式，予以核驳。

（三）、大陆地区人民入境许可之规制 宪法作为人民权利的保障书，主要乃以本国国民为保障对象。宪法第三条规定「具有中华民国国籍者，为中华民国国民。

」虽然行宪后，因为重大变故，使得两岸形成两个政权并存的事实，但基于修宪者国家终将统一之认知[17]，设户籍于台湾地区之人民，固为中华民国之国民，但设户籍于大陆地区之人民，亦为中华民国国民，应无疑义。从而亦得享有宪法保障之基本权。

惟因历史因素，大陆地区人民亦多具有中华人民共和国之国籍，成为中华人民共和国之国民。此一事实，是否可以宪法增修条文第十一条「自由地区与大陆地区人民权利义务及其它事务之处理，得以法律为特别之规定」为依据，作为差别待遇之正当理由？ 论者认为两岸仍在对峙状态，为确保台湾安全，并鉴于无法给予两岸人民相同程度之基本权保障之事实，台湾地区与大陆地区人民关系条例第十条第一项「大陆地区人民非经主管机关许可，不得进入台湾地区」，并未违反宪法增修条文第十一条规定之意旨。

[18]司法院大法官释字第四九七号解释，亦采相同之见解。[19]

（四）、香港澳门居民入国许可之规制 我国为了因应英、葡分别于一九九七年七月一日及一九九九年七月一日，将香港、澳门地区的主权，移交给中华人民共和国，遂于民国八十六年制定了「香港澳门关系条例」。依现行香港澳门关系条例第十一条第一项规定，香港或澳门居民，经许可得进入台湾地区。

此项许可制度之实行，是否适当？ 港澳地区目前已是大陆地区的一部分，就台湾地区与港澳地区之关系，原应适用两岸关系条例。但因我国与港澳间之往来关系，仍属密切，即使英葡已分别结束其在港澳地区之治理，但衡诸实际情形，港澳地区与大陆地区仍有相当大的差异性，是以，我国与港澳地区之关系，实行另行立法，而未径行适用两岸关系条例，香港澳门关系条例第一条第二项但书更明文规定，本条例未规定之事项，除本条例有明文规定者外，不适用台湾地区与大陆地区人民关系条例之规定，应可接受。

香港及澳门向系华洋共处，人民中有华裔与非华裔之分，也有永久性与非永久性居民之分。港澳居民所持护照，更是不一，有的是英国国民海外护照，有的是葡国护照，但不论是否持有上开护照，依照中华人民共和国之宣示，港澳居民都具有中国公民之身分。

是以，港澳关系条例另行立法后，港澳居民，必须经过许可，始得进入台湾地区。可能因而衍生港澳居民入境台湾较之港澳主权未移交大陆以前更不利之地位。

例如，我国外交部在仙根（Schengen）公约国之压力下，已给予西班牙及葡萄牙国民以十四天的免签证待遇。因此，澳门居民于葡萄牙结束治理澳门前，于澳门取得葡萄牙护照者，本来入境台湾可享有十四天的免签证待遇，但依现行港澳关系条例，却须经过许可，始得进入台湾地区，显然处于较不利的地位。

[20]值得主管机关检讨省思。 参、入出国许可之审查

一、入出国许可之机关

（一）、入出国许可事务规定违反组织法定及明确原则 我国入出国（境）管理法制，虽然依入出国人民身分之不同，分别适用不同的法律规范，且除了在台有户籍国民之外，其它身分之人民入出国依法均应经过许可。惟其许可之机关究竟何属，除入出国及移民法第五条第一项本文明文规定，应向入出国及移民法之主管机关申请之外，外国人入国之应经许可，入出国及移民法并未明文，更遑论其许可究应向何机关提出申请。

至于大陆地区人民及港澳居民，依两岸关系条例第十条第一项及港澳关系条例第十一条第一项规定，其入境台湾，均应经过许可。惟上开两关系条例对于许可事务系由何机关掌理，亦乏明文之规定。

固然入出国管理实务，关于大陆地区人民及港澳居民人境许可事务，均由内政部警政署入出境管理局主其事，亦符合入出国及移法第一条第一句及第二条第一项，为统筹入出国管理及由内政部（警政署入出境管理局）办理入出国管理事务之立法意旨。但前揭相关法律，对于由内政部警政署入出境管理局掌理入出国管理事务，只字未提，显然违背法律明确原则，更不符机关组织法定之原则[21]，应予检讨改正。

（二）、外国人入国许可事务由外交部掌理造成事权分散 外国护照签证条例第四条规定，本条例所称签证，系指外交部或驻外使馆、代表处、办事处、其它外交部授权机构核发外国护照以凭前来我国之许可。可见外国人入境我国，须先取得我国许可，而其所谓之许可，即系外国护照签证条例所称之签证。

入出国及移民法之制定，既系为了统筹入出国管理，除外国人居停留管理、禁止入出国及强制驱逐出国，仍保留由入出国及移民法自行规范之外，事前之权限限，却让诸外交部依外国护照签证条例掌理及规范，显然不符入出国及移民法之立法意旨。 再者，依据研究显示，外交部核发签证实务，基于外交上之考虑，多未作实质审查，几乎有申请即给予核发签证，对于不友善之外国人，只能由内政部警政署入出境管理局于国境在线，视该外国人得予禁止入国之事由，依据入出国及移民法第十七条第一项各款规定，禁止其入国。

造成外交部准予入国，内政部警政署入出境管理局却禁止其入国之矛盾现象。不仅斲伤国家尊严，更造成我国不尊人权之国际讥评，显非适切之事权分配，值得检讨改进。

[22]

二、入出国许可之审查基准

（一）、法定不予许可之建构应属负面表列 由于许可皆需申请程序，申请人若未撤回其申请，主管机关则有作成许可准否决定之义务。入出国及移民法

第六条、第七条，外国护照签证条例第十二条，香港澳门居民进入台湾地区及居留定居许可办法第八条，大陆地区人民进入台湾地区许可办法第十七条，对于人民入出国之申请，均有明文规定应或得不予许可之明文。此项应或得不予许可明文，究系负面表列或是正面表列，换言之，除该应或得不予许可之明文外，主管机关得否于法定要件之外，依其裁量决定作成否决人民申请入出国之决定，不无疑义。

吾人常云：「法无明文禁止者，应为许可」，属法外自由空间。[23]而许可之核发，形式上虽为授益处分，然实质上，仅回复人民原有之自由权利，并未有所增添。

反之，如拒绝许可，除形式上为拒绝授益之负担处分，实质上亦使原来仅为保留审查机会而设定之禁止，成为终局之禁止，干涉人民之自由及权利。[24]依例外规定应从严解释，及法治国家依法行政中法律保留及法律明确性原则之要求，法定应或得不予许可之规定，应属列举规定而非例示，主管机关自不得于法定负面表列之外，自行依其裁量而为否准人民申请之决定。

即使认为准许外国人入境，是依据两国之间外交上之平等互惠原则，所给予对方国家人民进入国境之优惠。但是作为一个法治国家，欲否准外国人入境申请，仍必须符合法律保留原则。

再者，一个国家作为国际社会之一员，亦有信守国际法之义务，至少对于他国国民入境之申请，不得恣意或以歧视方式，予以核驳。因此，上开法定应或得不予许可之规定，系属负面表列之列举规定，于外国人之入国申请，非有法定不予许可入境之明文，即有许可其入境之义务，此应非国家主权之放弃，而是法治国原则之信守，应可接受。

当然，法定应或得不予许可之规定，为因应个案事实之不同，率多使用一些不确定的法律概念或概括条款，主管机关于解释适用各该规定时，自应以普遍可以接受之法学方法，妥为解释运用之外，如有争议并应接受司法审查，以求累积裁判，形成共识。即或因而产生法律漏洞，亦宜循立途径解决。

如任意曲解法律规定，甚至以有裁量权为由，恣意否准人民之申请，终将斲丧民主法治之本质，未蒙其利，先见其弊，自是值得省思。

（二）、入出国主管机关实质审查权限不宜轻率予以剥夺 以入出国及移民第六条应不予许可之规定为例，该法第六条第一项共列举有九款应不予许可之事由。其中更有诸多「经权责机关通知」，即应不予许可之规定。

以该条第一项第五款「涉有重大经济犯罪或重大刑事案件嫌疑，经权责机关通知限制出国者」为例。如有人民因涉嫌重大经济犯罪，在调查局调查中，如果调查局以其涉有重大经济犯罪嫌疑为由，函请入出境管理局予以限制出境，入出境管理局究应直接依其通知径行作成限制出境之处分，抑或得就其通知予以实质审查，法无明文，即有疑义。

入出国及移法第六条第一项本文「国民有下列情形之一者，应不予许可或禁止其出国」之规定，如依该规定纯就文字解释，于上开案例情形，入出境管理局于接到调查局通知后，即应受调查局通知之拘束，作成不予许可或限制出国之处分，并无实质审查决定之权限。惟调查局及其人员，依其组织条例规定，固有调查经济犯罪之任务与职权，但依刑事诉讼法之规定，调查局并无得为直接限制人民出国之法定职权，是该款规定之「通知」性质，若与同条项第四款规定通知后尚须委员会审议决定，作体系对照比较，调查局之通知，仅具有「发动」限制出国之性质，应非「直接」限制出国之决定机关。

是以，入出境管理局于接受通知后，对于该涉案人是否合于不予许可或限制出国之要件，仍应由境管局进行实质审查，如果放弃职权，径依通知即作成处分，即有滥用权限之违法。 惟查入出国及移法第六条第一项第五款，除了规定发动限制出境之前提要件外，别无决定准驳之实质要件规定，境管局于实质上究应如何审查，即有困扰。

将来修法时都有一并纳入考虑之必要。换言之，境管局既系入出国管理之主管机关，对于人民入出国之许可、禁止或限制，本质上即有实质审查决定之权限，除非其它法律赋予其它机关，有得直接决定不予许可、禁止或限人民入出国之权限，并由其通知境管局「执行」者外，境管局于实务执行上，不可任意放弃职权之行使。

当然，立法机关于立法时，如无特殊必要之考虑，亦不宜任意立法剥夺入出国管理主管机关之实质审查权限，方称允当。

三、入出国许可程序之制约

（一）、程序制约之意义 从现代行政法的观点而言，入出国许可，在人民提出申请或为意思表示之后，行政机关皆需受到一定程序规定之制约，藉以提高其决定之质量，并保障人民之权利。行政程序法之制定与入出国及移民法行细则第五十四条至第五十八条之规定，均系为此目的而为之立法。

立法及行政机关既有此认知，于个案执行上，即应确实践履相关程序之规定。如未确实履行或任意以立法方式排除程序制约之适用，均非法治国家之福。

（二）、现行法之排除规定易遭误解且非允当 > 入出国管理事务，本以外国人入出国之管理为主。我国因为情形特殊，一并将国民、大陆地区人民及港澳居民纳入管理，应可理解。

惟依行政程序法第三条第三项第二款及台湾地区与大陆地区人民关系条例第九十五条之三之规定，已将外国人及大陆地区人民入出国之管理行为，排除行政程序法之适用，已使得法治国家行政决定应受程序制约，以保障人民权利精神，斲丧泰半，此与宣示以人权立国之理念，不无矛盾，值得省思。

1、排除适用并非整部排除 行政程序法第三条第三项有关事项排除适用之规定，依该法条用语，系指「不适用本法之程序规定」。换言之，其排除适用者，仅是该法中的真正程序规定，至于该法中的实体规定，乃至于其所规定的「行政法之一般原则」（例如依法行政原则、平等原则、比例原则、明确原则等），始终仍在适用之列。

吾人于解读该法条时，不可予以忽略。[25]但台湾地区与大陆地区人民关系条例第九十五条之三，却明文规定「依本条例处理台湾地区与大陆地区人民往来有关之事务，不适用行政程序法之规定」，显然轻忽程序制约行政决定对人民权利保障之重要性，更明显抵触行政程序法之立法宗旨，显有违宪之虞，应予正视。

2、行政实务仍宜斟酌适用以保障人权 依行政程序法第三条第三项第二款及台湾地区与大陆地区人民关系条例第九十五条之三之规定，固然已将外国人及大陆地区人民入出国之管理行为，排除行政程序法之适用。惟此排除规定，并非一律禁止适用或类推适用。

行政实务不应抱残守缺，仍宜斟酌个案情形，予以适用或类推适用，甚至援引为法理依据。吾人以为外国人入出国管理行为固然事涉国家主权，大陆地区人民入出国之管理行为固然事涉国家安全与利益，于个案情事若非具有高度机密性或必须急速因应，而直接以维护国家之生存、发展或免于威胁为目的者外[26]，大胆予以援引适用，应无危害国家主权或危害国家安全与利益之虞虑，更绝对是法治国家原则所允许。

肆、特殊问题之研究

一、控制下交付制度之入出国许可问题 为了侦办跨国性的毒品犯罪，一九九0年十一月生效之「联合国禁止非法贩卖麻醉药品暨精神药物公约」于其第一条第九款及第十一条第一项至第三项，创设控制下交付之侦查技巧，主要意旨，系指成瘾药物或精神药物，自他国输入境内时，予以监控，俟买主出现时，方才侦办。其着眼点，系针对跨国运输毒品之犯罪行为，透过运出国、转运国或运入国时，予以监控毒品之交付过程，以期刑事司法机关得以在查获毒品时，能将潜伏在不同国家之犯罪参与者，一网打尽。

[27] 我国基于国际刑事司法互助之需要，于国九十二年七月修正毒品危害防制条例时，于该条例增订第三十二条之一，规定「为侦办跨国性的毒品犯罪，检察官或刑事诉讼法第二百二十九条之司法警察官，得由其检察长或其最上级机关首长向最高法院检察署提出侦查计划书，并检附相关文件资料，经最高法院检察署检察总长核可后，核发侦查指挥书，由入、出境管制相关机关许可毒品及人员入、出境」。[28]其目的除了将上开公约所创设之控制下交付之侦查手段，予以内国法化外，亦喻有藉此规定，使得依内国法负有侦查犯罪义务及入出境许可机关人员，得以阻却内国法应负之责任。

例如阻却刑事诉讼法有关告发、现行犯逮捕、违禁物扣押、海关缉私条例第十七条第一项走私物品扣押及惩治走私条例第九条放行走私物品罪之刑责等。 就入出国之管理而言，此项控制下交付制度之规定，所涉及之法律问题，叙述如下：[29]

（一）、免除主管机关入出国许可之审查义务 依据入出国及移法

第六条、第七条第十七条及第二十条，香港澳门居民进入台湾地区及居留定居许可办法第八条，大陆地区人民进入台湾地区许可办法第十七条及外国护照签证条例第十二条之规定，对于持有毒品之入出国人民，尤其是在台有户籍国民以外之其它人民，依上开法律之规定，几乎均应不予其入出国之许可。毒品危害防制条例第三十二条之一之规定，即赋予入出国管理之相关机关，得于此时对实施控制交付措施之侦查对象，不必进行入出国许可之审查，得径依前揭侦查指挥书，而许可有不法持有毒品嫌疑之人民入出国之权限。

[30] 再者，若持有毒品之人民，除持有毒品之外，尚有其它不应许可入出国之事由时，入出国相关管理机关，依前揭相关法律规定，仍不得许可其入出国。果若如此，即与施实控制下交付目的有违。

此时究系不得实施控下交付，径由入出国管理机关不予许可入出国，或是仍然免除入出国管理机关对于侦查对象入出国之审查义务，而由最高法院检察署检察总长针对其应否予以入出国许可，作必要性判断，并负其判断责任，即有疑义。例如持有毒品之外国人另有从事恐怖活动之逾时，依外国护照签证条例第十二条第一项第十一款与入出国及移民法第十七条第一项第十三款之规定，相关主管机关应不致予以核发签证或允许其入国。

是以，前揭疑义之解决，似以不得实施控下交付，径由入出国管理机关不予许可入出国为宜。

（二）、控制下交付实施后或中断实施后之处理 控制下交付实施后，若有毒品逸散或该人民逃亡，以致控制下交付中断，或者案件经侦办而逮捕该人民或扣押毒品后，依侦办跨国性毒品犯罪入出境协调管制作业办法第八条之规定，检察及司法警察机关于控制下交付作业完成后，应将侦查结果陈报最高法院检察署检察总长，并以密件通知入、出境管制机关，俾入、出境管制机关得为必要之处置。换言之，此时，入、出境管制机关，即应依该人民之身分，依据入出国相关管理法律，重新审查继续维持该人民入出国许可之效力是否适当，如认为不适当时，即应废止该人民之入出国许可，并依法处理之。

（三）、持有毒品之人民经许可入出国者，不得再以未经许可入出国为由，课予相关之刑事责任。例如入出国及移民法第五十四条之刑事责任。

二、国家机密核定及业务办理人员核淮出境问题 国家机密保护法第二十六条规定，国家机密核定人员、办理国家机密事项业务人员及其退离职或移交国家机密未满三年之人员，其出境，应经其（原）服务机关或委托机关首长或其授权之人核准，始得出境。同法第三十六条并规定，未核准擅自出境或逾越核准地区者，应负刑责。

以在台有户籍之国民为例，依入出国及移民法第五条第一项但书规定，其入出国不须经过许可。如在台有户籍国民系属国家机密核定人员、办理国家机密事项业务人员或其退离职或移交国家机密未满三年之人员，依国家机密保护法第二十六条规定，却须经过核准，未经核准擅自出境或逾越核准地区者，更有刑责相绳。

两相比较，国家机密保护法第二十六条之规定，对于其所列人员出境权之限制，显然严苛许多，明显地已构成法律上之差别待遇，得否通过宪法平等权之检验，即有疑义。 按国民人出境之权利，系受宪法第十条迁徙自由之保障。

而此项保障，若无事物本质上之差异，更受宪法平等权之拘束。国家机密保护法第一条规定之立法目的，在建立国家机密保护制度，确保国家安全及利益。

其与入出国及移民法第一条所宣示之「确保国家安全」，并无不一致。而且国家安全并无一确切之定义，我国实务更多将国家安全无限上纲，是以，仅以抽象地宣称追求国家安全此一伟大目标，并不适宜作为国家机密人员出境应经核准之合宪性依据。

即或目的能够过关，全面要求所有的涉及国家机密之人员出境应经核准，其手段恐亦过于粗糙。一者，现代信息科技日新月异，泄密与出境并不具有合理之关连性。

其次，因为有很多的方法，比起国家机密保护法第二十六之立法，更能达成「建立国家机密保护制度，确保国家安全及利益」之目标，而又不会造成出境应经核准之差别待遇。例如，政府以忠诚审查方式，审查涉及国家机密人员之忠诚度，若对其忠诚度有合理疑虑，则得不予接触机密之权限。

此外，公务员本即应受公务员法及刑法之规范，如渎职泄密，亦有刑罚等制裁，可资因应。国家机密保护法第二十六条，要求核定及办理国家密业务之人员，出境应经核准，应非必要之手段。

再者，可能接触国家机密之人员，并不仅限于核定及办理业务之人员，国家机密保护法第二十六条仅要求核定及办理国家密业务之人员，出境应经核准，显然难以自圆其说，而构成恣意之差别待遇，自属违宪。

三、特定身分人员进入大陆地区之许可问题 台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第二项规定，台湾地区公务员，国家安全局、国防部、法务部调查局及其所属各级机关未具公务员身分之人员，应向内政部申请许可，始得进入大陆地区。同条例第九条第三项规定，台湾地区人民如系政务人员、直辖市长、县市长，或于国防、外交、科技、情治、大陆事务或其它经核定与国家安全相关机关从事涉及国家机密业务之人员，或受前揭机关委托从事涉及国家机密公务之个人或民间团体、机构成员，其进入大陆地区应经申请，并经内政部会同国家安全局、法务部及行院大陆委员会组成之审查委员会审查许可。

未经申请许可，进入大陆地区，依同条例第九十一条之规定，则得由主管机关分别处以罚锾。 以在台有户籍之国民为例，依入出国及移民法第五条第一项但书规定，其入出国不须经过许可。

即使依据台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第一项之规定，亦仅应经一般出境查验程序，并无另须经许可之问题。但台湾地区人民进入大陆地区许可办法第三条第一项本文却规定，台湾地区人民，经向内政部警政署入出境管理局申请，得许可进入大陆地区。

其规定应经许可，始得进入大陆地区，显然已逾越台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第一项之规定，应属违法而无效。至于在台有户籍国民之入出国，虽然不须申请许可，依入出国及移民法第四条第一项之规定，仍应经查验，未经查验者，不得入出国。

台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第一项「应经一般出境查验程序」之规定，应仅系重申入出国及移民法第四条之规定，并无特别之立法目的。 按国民人出境之权利，系受宪法第十条迁徙自由之保障。

而此项保障，若无事物本质上之差异，更受宪法平等权之拘束。台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第二项及第三项规定，要求该条项所列人员进入大陆地区应经申请许可，与一般国民进入大陆地区毋庸许可比较，亦已明显地已构成法律上之差别待遇。

此项 差别待遇，依前揭国家机密保护法第二十六条规定合宪性检验之法理，自亦构成恣意之差别待遇，自属违宪。如再从体系正义之角度分析，检验台湾地区与大陆地区人民关系条例第九条第三项第二款至第第四款及第九十一条之规定与国家机密保护法第二十六条及第三十六条之规定，更可看出此一规定之荒谬。

前者未经许可进入大陆地区，仅处以秩序罚之罚锾，后者则课以刑事责责任。由于行政不法行为与刑事不法行为，有其不法程度上之差异性。

虽然何种不法行为应以何种制裁措施，立法机关有其自由形成之权限。但前揭两种法律均系现行有效之法律，对于同一不法内涵之行为，却以不同的法律，课以不同的责任，显然矛盾，自是恣意的立法而构成的恣意差别待遇，显然违宪。

伍、未经许可入出国之制裁问题[31]

一、大陆港澳地区人民未经许可入出境刑罚依据之争议 于入出国及移民法制定前，基于两岸分治之事实及宪法增修条文之授权，本文固然肯认大陆港澳地区人民入出境之管理，可以让诸二关系条例予以规范。从而对于违反管理规范者之制裁，实务见解援引国家安全法第六条第一项以为刑罚之依据，本文基本上亦持肯定之态度。

惟于入出国及移民法制定公布生效施行后，应援引何种法律以为制裁之依据，先前所持见解，并非即是当然之结论。此主要之征结，在于二关系条例对于单纯未经许可入出境部分，本身并无罚则规定，而国家安全法及入出国及移民法上，关于未经许可入出境之偷越国境罪，均是空白处罚规定，均具有行政从属性，其偷越国境罪之构成要件，须由其它法律或行政处分加以填补，始能成为完整的构成要件。

是以，入出国及移民法制定前，因仅国家安全法之罚则一种，援引以之为处罚依据，成为惟一之可能。但入出国及移民法制定后，如何援引以为依据，即有争议。

就此争议，台湾高等法院裁判见解认为[32]，大陆地区人民并非国民或外国人，因而认为原审适用入出国及移民法第五十四条，予以论罪科刑，系属违法适用法则，乃援引国家安全法第六条第一项合并第三条第一项，予撤销改判。由于上开裁判并未说明其认定大陆地区人民，非属国民或外国人之理由，对于原审适用入出国及移民法第五十四条有何违法适用法则，亦未具体说理，本文只能认为其是恣意裁判之外，实难论断其适用法律之推论是否适当。

因此，仅能就其结论，认为入出国及移民法制定施行后，大陆地区人民未经许可入出境，该裁判仍持应适用国家安全法，予以定罪科刑之见解。论者有予以补充理由，认为其所谓大陆地区人民并非国民或外国人，系指并非入出国及移民法所指涉之「国民」或「外国人」，故不得适用入出国及移民法，而表示支持该见解者。

[33] 由于入出国及移民法第五十四条，仅规定「未经许可入出国」或「受禁止出国处分而出国」，即属构成要件该当。其中「受禁止出国处分而出国」部分，与此处之争议无涉，据此，就「未经许可入出国」而言，其行为主体该法条并未加以限定，抑且对于此处所称之「入出国」，依同法施行细则第二条之规定，在国家未统一前，系指入出台湾地区。

因此，大陆港澳地区人民未经许可入出境，从文义解释，并非自始即被排除在入出国及移民法之适用范围之外。论者及实务见解执持入出国及移民法第二章至第六章，仅规范国民及外国人之入出境，而不及于大陆港澳地区人民，从而认为人出国及移民法第五十四条之刑责不及于大陆港澳地区人民，此种陷缩解释，论述虽属有据。

但本文以为入出国及移民法对于大陆港澳地区人民入出境之管理，让诸二关系条例规定，系因国人及外国人与大陆港澳地区人民入出境管理之法源依据不同所致。至于，对于违反入出境许可规定之刑责部分，不论是入出国及移民制定前或制定后，二关系条例对此部分本身并未有罚则规范，除非将其解为二关系条例，就此部分，原即有不制裁此类行为之意，否则，从入出国及移民法第一条所谓为统筹入出境管理制定该法之立法目的以观，应可肯认入出国及移民法就二关系条例未规范部分，仍有承接规范之功能。

是以，入出国及移民法制定前，实务见解既认为就此部分可适国家安全法予以制裁，基于同样的理由，于入出国及移民法制定后，对于行为主体并无特别资格限制之刑责条文，更无理由主张其无适用之可能。如就国家安全法第六条第一项之规定，再予细究，得依该条项课予刑责者，仅限于违反同法第三条第一项之规定。

反之，非违反同法第三条第一项之规定者，即无同法第六条第一项之适用，其理甚明。二关系条例公布施行后，关于大陆港澳地区人民入出国境之管理，各该条例已自为规范，其中台湾地区与大陆地区人民关系条例第十条第一项及香港澳门关系条例第十一条第一项之规定，最为明显。

因此，基于后法及特别法应优先适用之原则，国家安全法第三条第一项，关于大陆港澳地区人民入出境之规范部分，于该二关系条例生效施行后，应即被排斥而不适用。从而大陆港澳地区人民未经许可入出境，即无违反国家安全法第三条第一项之可能，又何能于其未经许可入出境时，援引国家安全法第六条第一项之规定，予以制裁。

故法务部释示大陆地区人民未经许可入境，仍应依国家安全法第六条第一项论处之见解[34]，似有待斟酌。 综上，本文以为，人出国及移民法生效施行后，不论系国人、外国人或是所谓之大陆港澳地区人民，其单纯未经许可入出境之偷越国境行为，均应依入出国及移民法第五十四条之规定处理。

其中对于大陆港澳地区人民未经许可入出境之部分，前揭被台湾高等法院撤销改判之原审见解，除须补强理由之外，应可予以支持。至于台湾高等法院所持见解，非但有裁判未附理由之违法，更有论述无据，恣意枉法裁判之嫌，自不值得采纳。

至于入出国及移民法第五条第一项但书规定，居住台湾地区设有户籍国民，自本法施行一年后，入出国不需申请许可部分，因依该规定已排除应经许可之要件，从而即无所谓未经许可入出国之问题，自亦无适用本法第五十四条之可能，并予叙明。

（二）、未经许可入出国入罪之合宪性 由于人民权力意识的高张、大法官释宪功能的强化，近几年来人民以法律规定违宪，侵害其权利，声请释宪比例，逐年上升。查考大法官所作成之解释，亦有二0

四、四四五及五七一号等三号解释，系针对人民不法行为被课予刑责之法律规范是否合宪问题而作成者。而且，由于入出国及移民法系属行政法之性质，现行法将之入罪，对于人权保障与制裁之间，是否取得衡平，能否藉此达成其规范功能，及是否有助于执法之迅速有效，关系至为密切。

因此，入出国及移民法第五十四条之规定，可否通过合宪的检验，值得予以探讨。 对此问题之解析，传统多是从刑事不法与行政不法之区别，作为界分之标准。

但因刑事不法与行政不法之区别为何，理论上即有质别、量别及质量混合区别等，不同的说法，但究竟何为量别，何为质别，至今尚未提出具体之标准。因此，第一十届国际刑事法学大会，针对此问题经过讨论，其最后作成之决议，即明显避开质别量别之争执，而以具体比较被侵害法益的重要性、对法益所造成的危险程度及行为人之罪责和程度，作为界分刑事制裁与行政制裁之标准。

[35]是以，一般而言，对于社会乖离行为的矫正，刑事制裁与行政制裁具有阶段性之关系。行政法规范对于刑法规范而言，属于预备规范，是在培养社会大众守法习惯的训练规范，行政制裁之对象属于对法益侵害较轻微，对法益只有威胁或者只有间接威胁的行为，进一步威胁或侵害法益的行为，则属于刑法规范之对象。

[36]基此观点，立法者对于一个侵害法益的行为，究应将之归属于刑事制裁领域或行政制裁领域，即拥有相当程度的规范形成权。但其所为的效果预测或者衡量决定，则仍须符合比例原则的规范要求，其决定方有正当性可言。

[37]

一、从犯罪构成要件之设计以论 现行偷越国境罪，其保护之法益，系属于一般法益，换言之，即系多数个人生命、身体、自由、财产等诸多法益之集合体。应该是属于国内一般所称国家安全或国家利益之所谓的国家法益。

[38]此从入出国及移民法

第六条、

第七条、第十七条等条文之规定，应可获得一些左证。既有保护之法益，即使从刑法是一部法益保护法之严格的法治国家原则，加以检验，应已具备得以入罪之前提要件。

[39]基于可罚性必须建立在行为存在的前提之上，所以法治国刑法亦必须是一部行为刑法。[40]因此，如能从该条文之构成要件设计上，找到行为存在之依据，则立法者就此所创设的处罚规定，原则上即能符合法治国刑法之基本要求。

依据入出国及移民法第五十四条之规定，偷越国境罪在构成要件之设计上，已经在客观上，表现出未经许可「入出国」之「特定行为模式」，于行为人之心理状态上，依据刑法第十一条合并第十二条之规定，该规定亦已明确指出行为人于行为时应具备之特定的主观不法构成要件要素，即至少须具有未必故意。从而得依此主客观不法要件，标定其处罚范围，并据以显示其可罚性的基础。

因此，从构成要件之设计以论，应已符合法治国家刑法规范原则之基本要求。如从大法官释字第二0

四、四四五及五七一号解释，对其解释对象所实行「可支持性审查」之中度审查标准[41]，而对立法者的规范形成决定予以适度之尊重，毋宁可谓于宪法规定无违。

二、从立法自由形成权之范围与界限以论 从传统刑事不法与行政不法之区分，通说认为刑事不法有其核心之领域。如对不可或缺个人或公共法益之危害等，具有相当之社会伦理不法内涵之不法构成要件属之。

就此等核心领域，不容许立法机关任意更改，非属立法自由形成（裁量）范围。至于外围部分，则可归属立法机关立法政策之考虑。

但在政策之选择上，仍应从基本权利之保护为中心，并受比例原则、平等原则及信赖保护则之制约。[42] 现行偷越国境罪之规定，仅规定未经许可入出国境，即属可罚，究其不法本质，应不具有良知的或社会伦理的非难性，亦非属人类共同生活中的基本价值秩序。

从法益侵害之观点，单纯的偷越国境，此种行为与国家安全或国家利益法益实害之发生，距离亦属遥远。如此轻微的不法内涵，依入出及移民法第五十四条之规定，最高竟也可以课予三年有期徒刑。

以如此重的人身自由处罚，去反应不法内涵轻微的行为，显已逾越宪法第二十三条所揭诸之立法比例原则，就此部分，自应评价为未能通过合宪性之检验。

三、从司法审查之范围与界限以论 在权力分立观点下，司法及立法各有其功能，不得逾越。司法审查立法，应尊重立法机关之自由形成权限。

法律之制定，立法者必须对其将来之适用，预测与评估，司法审查仅能以制定当时之状况，审查其预测及评估有无错误，亦不得审查个案是否找到最合目的性、最理性以及最公正性的解决方案。[43] 刑法是一部法益保护法，入出国及移民法将偷越国境行为，予以入罪，无非在保护国家安全及国家利益。

矧其目的，无非想藉此具有最后手段性格之刑事制裁手段，以防止外来或自内向外延伸的对抗势力。本文虽无力正确的统计分析，但据各种报导之经验显示，目前非法入境之情形，仍然颇为严重。

单仅对其所作之收容及遣返作业之行政事务，已造成主管机关不少之困扰。如再加上刑事司法机关追诉审判之程序，恐将更带给政府一个尾大不掉的负担。

尤其目前刑事司法实务，追诉非法入境者之刑责时，为确保其能随传随到，通常将行为人责付予警察机关，不仅衍生责付与收容如何区辨之问题，复因责付收容期间往往过久，更衍生于责付收容期间脱逃，警察人员应否负疏纵人犯刑责之争议等，难以解决而迄今仍未能妥善解决之问题。[44]就此情形，应非时代发展而产生的预估错误。

是以，当时立法者对于偷越国境入罪之预测与评估，虽非显然之明显错误，至少已得予反驳，谓其为违宪之立法，应可支持。 偷越国境行为入罪是否合宪，依前揭论述，其应可解为违宪，应无疑义。

惟一般违宪审查及我国实务，即使法律已有违宪情形，基于权力分立及尊重立法自由形成权限之精神，多数会以「合宪法律解释方法」，予以容忍，或不为违宪之宣告，或仅为警告性之宣告，大释字第二0

四、四四五及五七一号解释，均是适例。如依以上之分析，偷越国境行为入罪，在构成要件之设计上，仍有合宪之可能，将来即使有声请释宪，本文推测大法官仍难免以「合宪法律解释方法」，予以容忍。

果真如此，前揭所述待解之问题，主管机关恐应及早提出有效之因应对策，或认本文剖析仍有几分可信，亦可循立法途径，将偷越国境罪，予以除罪化。盖因对于一项不法行为施加刑罚，并非仅是为了赤裸裸的报应或口号的满足，偷越国境罪之存在，对于政府施政及公平正义之维护，既系是一个负数，确无存在之必要。

陆、限制出海问题之研究

一、人民有于领海从事活动之自由权利 宪法第十条及第二十二条保障人民有迁徙自由及一般的行为自由权，领海既为一国领域之一部分，一个人在一国领域内之移动，若法律别无其它禁止或限制之规定，原则上，应享有完全之自由。

二、入出国管理规范无法涵盖领海活动之规制 入出国管理法制，主要在规范人民之入出国境，包前事的许可、入出国境当时之查验及入国后之居停留管理等问题，是其规范本质，并不涵盖人民于领海内从事活动之规制。固然，若一个人主观目的是要入出国境，却未依法经由法定之管理「点」出入，换言之，未依法经由法定所设得出入之场所出入者，应均可认为系属未经许可入出国境。

[45]所余的问题，只是既未遂之判断而已。但是若干实务见解[46]以为，未经主动报告接受检查，即出海从事活动，即构成国家安全法第六条第一项之未经许可出国罪。

此种看法并未区分人民出海目的，一律以未经许可出国之罪相绳，不仅误解未经许可出国之本质内涵，更有恣意滥用法律侵害人民自由权利之弊，自有不当。 由于一个人的主观意图为何，除自认之外，必须依赖证据予以认定。

然而，行政执法实务对于在海域查获未经入出国查验之人民，其目的究系单纯的在海域活动，抑或系意图入出国，往往难以证据予以证明，以致产生入出国管理执法上之困境。不仅入出国管理规范无以发挥规制功能，更有可能使非法者逍遥法外。

是以，法律如另有限制出海，并课予主动报告接受查验检查之规范，至少人民出海之活动，可在执法机关掌握之中，可以适度减轻未经许可从海域入出境证明难题，并可弥补海域门户洞开之漏洞。

三、国家安全法中之安全检查规定不宜滥用作为限制出海之依据 人民出海而于领海内从事活动，得否依国家安全法中之安全检查规定，解为人民有于出海前，主动向安全检查机关报告并接受检查之义务？ 就此问题，我国刑事司法实务有肯定及否定二种不同之见解。[47]按国家安全法第六条第二项规定：「无正当理由拒绝或逃避依第四条规定所实施之检查者，处六月以下有期徒刑……」。

又同法第四条规定：「警察或海岸巡防机关于必要时，对左列人员、物品及运输工具，得依其职权实施检查：

一、入出境之旅客及其所携带之物件。

二、入出境之船舶、航空器或其它运输工具。

三、航行境内船筏、航空器及其客货。

四、前二款运输工具之船员、机员、渔民或其它从业人员及其所携带之对象。」由以上规定，可知该当此犯罪构成要件者，以依法有权实施检查之警察或海岸巡防等机关，已对同法第四条第一项所列各款情形实施检查行为，受检查人或对货物有监督支配管领之人，无正当理由而为拒绝或逃避时，始成立犯罪。

再者，国家安全法第四条规范内容，亦非如同第三条对入出境者应申请许可之规范人民有主动报关接受检查之义务，而仅对于航行境内之船筏、航空器及客货、船员、渔民、对象等，有检查之职权，参以同法第六条第二项之意旨，可知警察或海巡巡防机关，对于上开检查事项，必须已有发动实施检查权能之际，对于境内航行之运输工具、人员、物品有监督管领之人员，方有接受检查之义务。此外，成立国安法第六条第二项规避检查罪之成立，除上开机关已发动检查权外，尚需被检查之对象，对于有检查权之机关之检查，有「无正当理由拒绝或逃避」之行为要件，亦不得已消极未向前开机关报关而径行出海，遽认上开罪责。

其次，国家安全法施行细则第二十三条第一项规定：「进出渔港及海岸之渔船、舢舨、胶筏、竹筏及其它经主管机关核准之水上运输工具，得查验有关证件，并检查船体及其运输对象」然此等规定均系指主管机关有检查之权，人民有接受检查之义务，并非课以人民应主动请求检查之义务。至同法施行细则第二项规定「第一项水上运输工具，应在设籍港或核定处所进出、接受检查，但因不可抗力或紧急情事，得在设籍港或核定处所以外之地区进出、接受检查」，仅系限定水上运输工具进出及接受检查之处所，亦非指人民必有主动请求检查之义务。

况依中央法规标准法

第五条、第六条之规定，凡涉及人民权利义务之内容者，如增加人民之义务者，应以法律定之，且不得以命令定之；且行政命令或法规，亦不得逾越母法之规范，增加人民之义务或限制人民之权利，亦为大法官议决多次释示在案。据此，国家安全法对非入出国境者 ，既无规范人民主动有报关接受检查之义务，自不得以行政规则规范对于境内航行之运输工具、人员、物品有监督管领之人员，应主动报关接受检查义务。

[48]

四、宜循立法途径解决现行法律欠缺明文规制问题