权利，抑或法益？

内容论文摘要：一般人格权是人格法益的一种特殊立法表达形式，将一般人格权理解为权利是理论对实践的误读。用人格法益来理解一般人格权的本质将有助于理解一般人格权的功能及其与具体人格权之间的关系。

一般人格权与具体人格权不是概括与决定的关系，而是拾遗与补缺的关系。 一般人格权是二十世纪中叶出现的一个权利概念，其立法形式首见于《瑞士民法典》，继之在世界各国的私权理论、民事立法以及司法实践上成为一个重要的权利形式，该权利形式的出现成为现代社会对人的价值高度尊重的一种立法表征，也成为了现代民权运动所取得的巨大成就在私法上重要展现。

因此在世界各国民事法律法典化的进程当中，无论最终的法典文本中是否存在一般人格权或者以何种形式规设一般人格权，关于一般人格权的理论铺陈以及经验总结都将成为立法前夕的一个重大议题，这一现象自然也在我国当下的民法典立法热潮中出现，而且成为了一个事关体系与结构的重大问题。从目前主流学说来看，无论是对人格权单独成编持肯定态度的学者还是持否定态度的学者，对于我国未来民法典应该设立一般人格权条款这一问题似乎争议不大，几成一边倒之势，笔者对此也无意反对。

然而在这些分析论证中都预设了一个似乎"毋庸质疑"的理论前提，那就是一般人格权乃属于权利之一种，因此按照权利体系构建的民法典当然应该给一般人格权预留相应的位置。然而，这一命题是否真的就是毋庸质疑呢？笔者颇不以为然！本文试图揭示的就是，一般人格权虽称之为"权利"，然其并非权利，乃属于法益的一种特殊立法表达形式，一般人格权的能指与所指之间存在着一种分离！ 对这一命题的证成必须首先从权利与法益的概念区分着手，进而定位一般人格权在人格权体系中角色，并界分其与具体人格权之间的关系，才有助于在一个自足的理论体系内对一般人格权的本质做出圆融自洽的解说。

一、"权利"界定：一个前提概念的交代 "权利"一词，并非自古有之，东西方法律文化概莫能外。梅因爵士说"概括的权利用语不是古典的，但法学有这个观念，应该完全归功于罗马法。

"在罗马法中，虽然也没有确定的权利概念和权利分类。但是罗马人却以法律来支持凡是正当的事情，在观念和技术上把问题都引到权利概念上来了。

直至19世纪中期以后，由社会生产方式所推动和分析法学思潮的兴起，法定权利与义务成为社会生产、交换和社会秩序的机制，"权利"被作为法律（法学）的基本概念总结出来。 "权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象"。

因此对于本文的权利概念所要做的第一个限定是，此处所指称的权利是指法律权利，对于道德哲学所言的纯粹道德权利不纳入本文的权利讨论之列。 从权利概念的诞生之初，关于权利的本质的争议就一直未曾停止过，这种争论至今仍在继续。

因此，有必要对本文中所要探讨的权利概念究竟采用什么学说做一个交代，它将成为本文论证全过程的一个逻辑起点。在关于权利论争中，众说纷呈，择其有代表性观点的而言之，主要有：萨维尼的意志说、耶林的利益说、梅开尔的法力说（法律力量说）。

这些学说似乎各持所见，相持不下。中庸调和不独是中国人的策略，拉德布鲁赫对于权利本质的纷争也做了一个调和性阐述："人们习惯于既不把它作为法律赋予的意志力量又不（如耶林）将其作为法律上保护的利益去理解：两种描述都是正确的，前者是就权利的法律实质而言，后者则是就权利的前法律实质而言；前者是就法律后果，即立法者通过权利的赋予而产生的后果而言，后者则是法哲学动机，即在授予权利时指引给立法者的动机。

"这种将意志说和利益说两种观点的折衷调和的看法似乎显现了拉氏对于"法力说"的倾向性支持。事实上，法力说在大陆法系许多国家和我国台湾地区已经成为通说，在我国大陆地区也获得了越来越多学者的支持，成为了主流学说。

法律力量说对于权利的界定也成为本文进行后续讨论的一个逻辑前提。 按照权利的法律力量说，法律权利被认为是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的，特定利益为权利的内容，法律上之力为权利的外形。

这一对权利本质的把握可以将权利和一般利益、以及法益相区别。 第一，法律之力是权利的外形。

尽管利益是权利的最基本和主要的因素，但是只有受法律保护的利益才能称之为权利，也正是在这一点上，我们可以将权利和一般的利益概念相区别。 第二，权利是以特定利益为内容的。

此处所谓的"特定"利益从法律技术层面可以理解为已经类型化的利益。这种利益的特定性将权利与狭义上法益区别开来。

法益是一个社会的法观念认为应予保护的利益，但这种受法律保护的利益乃是一种概括的、不确定的利益，不具有具体的权利形态。 因此，在我们按照受法律保护力度的不同对利益做三个层次的界分，也就是所谓一般利益、法益、权利，三种利益形态受法律保护的力度渐次加强。

一项具体的利益在利益结构中的位置并非一成不变，经济技术的发展以及社会文化观念的变迁都可能引起它在利益结构中位置的变化，一般认为，从一般利益、法益再到权利，其间需要是一个利益类型化的立法技术处理。 为了避免学术论争流于自说自话的热闹，将讨论建立在共同的基础概念之上就成为一种必要。

如果我们认同以"法力说"作为民法学构建权利体系的逻辑起点的话，那么关于一般人格"权"的权利性质将成为一个可以值得推敲的问题。

二、制度流变：以德国法为中心的考察 对一般人格权的产生与发展的回顾也许有助于我们对其本质做彻底的认识。尽管早在1907年的《瑞士民法典》就有关于一般人格保护的专节，但是并不能就此认为从《瑞士民法典》开始就有关于一般人格权的理论，尽管后世的法学家将该款认定为一般人格权的立法形式。

一般人格权概念的产生要归功于二战后德国司法实践的贡献，在此基础上，德国的法学家承担了理论阐述的重任，使得一般人格权理论成为德国法系中的一个重要理论。 十九世纪末期诞生的《德国民法典》中有姓名权(第12条)等具体人格权的规定，同时在《德国民法典》第823条第1款中，通过对于一般侵权行为采取列举的方式从侧面规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权，同时为了达致立法上的周延，在列举上述人格权之后又兜底性的规定了一个"其他权利"，而正是这个"其他权利"，成为德国一般人格权进入司法救济体系的一个通道。

德国法上一般人格权的创立就是基于法官在司法判例中予以创造出来的，其中一个重要方法就是将所谓的"一般人格权"作为"其他权利"之一而受到保护，不受他人的不法侵害。联邦最高法院通过1954年的"读者来信案"、1958年的"骑士判决"和"录音案"判决以及1964年的"索拉雅案"四个经典判例在德国法上确立起了一般人格权这一框架性的权利，也突破了该法典第253条关于非物质损害的金钱赔偿必须在法律有明确规定的情形下才得以适用的限制。

除了巧妙的借助于第823条第1款关于"其他权利"这一兜底性条款，德国法上第826条关于背俗侵权的规定也在其中扮演了一个重要的角色，通过这一条款，将德国基本法上对于人的尊严和自由高度尊重的价值体系贯彻到私法体系中，同时也为二战后德国社会对于人格尊严的特别社会需求提供了一种法律价值和司法程序上的供给。与此同时德国法学界也对一般人格权展开了热烈的讨论，不仅是私法学界热衷于此，公法学界也从基本权利对于第三人的效力这一角度津津乐道，从而在德国法学界形成了对一般人格权制度的价值和功能一定程度的共识。

一般人格权作为德国司法界贡献给世人的一个伟大成果，德国法学家也没有谦居身后，对于后人对德国民法典中存在疏漏的一些批评，他们早已置之脑后，反而誉其为德国民法典的一个高明策略。"民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉纳入第823条第1款保护的法益范围。

" "凭着明智的自谦，《民法典》的立法者事先并没有想到以僵硬的模式去把握不可预见的发展，而是以多种多样的变化号召法官对法律进行有创造性的发展。这些规定作为一种法律上的安全阀，防止了法典因经济关系的根本性转变而被涨裂。

《民法典》尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念，它使得《民法典》在一个通常僵硬的概念体系中，终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。"[12]一派溢美之词！然而不容否认的是，《德国民法典》的确通过了其自身强大的体系效应对一般人格权保护问题给出了一个圆满的解决方案。

这也就是，直至今日，无论人们对于民法典中缺乏一般人格保护条款的批评不断，然而德国始终没有通过立法的形式明确确立一般人格权制度，对于一般人格权的保护，仍然是由法官在个案中通过利益衡量的方式来对人格法益进行保护。 尽管经过半个多世纪的发展，在理论界与实务界对一般人格权制度的功能与价值均已达成了相当程度的共识，但仍然没有通过立法的方式将其上升为一种确定的权利形式[13]。

这其中的原因在很大程度上还是基于对一般人格权自身性质的认识。按照拉伦茨的观点，"’一般人格权’是指受尊重的权利、直接言论（如口头和书面言论）不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利。

"[14]同时他在为德国民法典当初为什么没有规定一般人格权找了一个立法技术方面的开脱理由，"《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于具体案件财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。" [15]虽是一个托词，但是这一论述却把一般人格权最本质的东西给道出来了，对于我们今天认识一般人格权的本质也是不无启示意义。

考察各国的法律文本我们并没有寻找到"一般人格权"这样一个概念，"一些国家的法律制度将他们规定为’真正的’权利，另外一些国家仅将他们认定为’生命的本质要素’，而’人格权’的概念是指那些能给个人带来特别法律权力的利益。"[16] 如关于一般人格保护最早的法律文本《瑞士民法典》中，虽然创设了"人格的一般规定"和"人格的保护"的专门标题，但也未使用一般人格权；1929-1930年之间完成、现仍在我国台湾地区适用的"中华民国民法"，兼采德、瑞立法例，在该法律第18条规定："人格权受侵害时，得请求法院除去侵害。

前项情形，以法律有规定者为准，得请求损害赔偿或慰抚金。"此项规定被有些学者认为是"一般人格权"的规定。

[17] 然而，从现在来看，其与一般人格权的规定也是相去甚远。 从国外关于一般人格权的理论总结来看，关于一般人格权的概念的提出更多的是从一般人格保护这一角度提出的，而不是通过权利确认的形式，一般人格权作为一个理论的提出，其最主要的功能在于给法官提供一个自由裁量的依据。

学者总结出来的概念与司法实践和立法文本似是而非。"人格权的实际利益在于它使对需要得到保护的各个条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益保护成为可能。

"[18]因此，从这个意义上说，一般人格权其始终并不是以一种权利形态在制度中存在的，对于一般人格权实在有必要做一个正本清源的认识。

三、人格法益：一般人格权的真实形态 在对一般人格权的真实形态做出真实的描述之前还有必要对法益这一概念做进一步的说明。 法益这一概念的是介乎权利和一般利益之间的概念，它是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止，由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质，难以类型化，因此它受法律的保护弱于权利。

对于法益，不同学者做出了不同的阐述，史尚宽认为："法益乃法律间接保护之个人利益"，[19]洪逊欣认为其乃"法律之反射作用所保护之利益"[20]，曾世雄认为，"法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源，……消极承认，一方面肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护。"[21]上述概念都阐述了法益的某些方面的特征，尤其是将法益在法律保护方面低于权利的特征强调得较多，但是并没有明确法益存在的价值所在。

大陆地区民法学界尚无学者对法益进行系统阐释，对于法益进行较为系统阐述的是刑法学者张明楷先生，张先生借鉴日本法上对法益概念的相关阐述，认为："法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。" [22]虽是从一个刑法学者的视角对法益进行的阐述，对于民法学的思考也是具有相当参考意义的[23]。

笔者以为，较之台湾地区民法学者对法益概念的阐释，这一定义的妥当性主要在于其深刻的揭示了法益与宪法基本价值的关系，因此从这个意义上说，这一对法益概念的阐释具有沟通部门法和宪法的功能，法益在不同部门法受到保护实际上是对宪法价值的维护。 法益这一概念的出现意味着"法典万能论"的破产，人们认识到在成文法上的法律权利之外还有着需要通过法律加以保护的利益，而这种利益并没有以权利的形态的出现，而这一现象的出现主要归结为利益形态的多样化，以至于一些利益难以确定，类型化的基础过于薄弱，尚无法将上升为一种法律权利形态。

我们所理解的权利类型应该是一个已经类型化的、为法律所保护的确切利益形态，权利的这种确定性的特征不仅仅为权利主体自己享有权利所带来的利益提供了一个范围，同时也为其他民事主体不侵害该权利提供了一个警戒线，予民事主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期，自由行为的可预期性取决于权利的公示性和确定性。如果权利无确定范围，常常使得行为人因自己的行为，动辄得咎，从而陷入了一种不安定的状态，这也就是法益受法律保护的力度弱于权利的原因。

一般人格权事实上就具有这种特征，尽管我们已经习惯上将其称为一般人格"权"。 在国内学者关于一般人格权的研究中，对于一般人格权是作为一种人格利益还是持认同态度的，他们明确指出，"一般人格权，是相对于具体人格权而言的，是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利。

指民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权的一般人格利益。"[24]这一概念就将一般人格权最终落脚为"一般人格利益"。

然而，这一概念一方面将一般人格权称为"总括性权利"，另一方面又称之为"一般人格利益"，本身即有不和谐之处；当然如果将其所采用的"一般人格利益"从广义上来理解，也能说得通，事实上从字面来看，作者也的确是持这一理解的。 采纳广义的利益概念当然可以在概念界定的时候做到游刃有余，不至于产生太大的偏差，然而也失之精确，使人难以把握概念的内核。

在前面我们讨论本文的逻辑起点的时候，我们已经阐述，从广义上说，任何权利和受法律相对薄弱保护的（狭义上的）法益都属于法益，因此，将权利界定为广义的法益并没有将这种权利最本质的特征显现出来，尤其没有将这种权利与其他法益区别开来。而这种缺失也将导致论者在阐述一般人格权和具体人格权之间的关系时产生一些误差，进而在阐述一般人格权功能时其最主要的功能被其他具体人格权也具有的一般功能所淡化了。

因此，本文要做的一个工作就是将一般人格权的"权利"外衣褪去，而还原其"法益"的本来面目。做出这样一个界分并不仅仅是一个概念的纷争和文字的游戏，因为在一个概念所构建的法学体系中，前面的概念界定将决定者有关这个概念的功能以及此概念与彼概念之间的关系等一系列的论述。

例如前述学者关于一般人格权的概念用了"民事主体依法享有并概括和决定其具体人格权"作为人格利益前的限定语，一般人格权与具体人格权的关系就被论者阐述为"概括和决定"的关系。 一般人格权并非权利，其本质上乃是一种法益。

做出这一判断基于以下几个理由： 第一，在前述制度考察中，我们已经发现一般人格权并不存在于经典的法律文本中，而只是学者理论上的阐述，这种阐述的方便并没有注意到用语的精确性，尤其是学者在阐述时使用一般人格权的概念并未与权利概念本身保持一致，而产生了理论的误读。事实上一般人格权的概念纯粹属于一种学理上的概说，而这种概说也造成了一般人格权与其他权利的混同，而对于他们之间存在的差别常常容易被忽略； 第二，从一般人格权和具体人格权功能区分和相互关系看，具体人格权才是真正的权利形态，一般人格权的功能在于补充具体人格权之不足，对民事主体的人格利益予以周到的保护。

随着现代社会的发展，具体人格权的类型越来越多，许多人格利益可以在后进的成文法典中或民法修订中类型化为一种具体的权利类型，如隐私权从最初的一种利益上升为一种具体的法律权利即可为例。 第三，法益作为主体可得享有的利益，其法律的利益结构中低于"权利"的位阶，具有补充法律权利不足之功能。

法益在利益结构中的位置不是一成不变的，对于司法实践中已经成型的利益结构可以转变为法律权利，通过权利救济制度进行保护。法益和权利的这种结构关系也能很好的解说一般人格权和具体人格权之间的关系。

从这个意义上，在保护民事主体人格权适用法律的时候，首先考察的是适用具体人格权的相关保护条文，惟有在没有具体人格权对此做出规定的时候，才考虑适用一般人格保护的抽象规定。 在我看来，将一般人格"权"还原为"人格法益"，其意义主要有如下几点： 首先，有利于对一般人格权和具体人格权之间的关系做一个恰当的把握。

对于二者关系的把握不宜简单的套用哲学上抽象和具体这一对范畴，从上节关于一般人格权的制度流变来看，二者的关系不是一个概括和决定的关系，而应该是一个补缺和拾遗的关系。 其次，有利于对一般人格权的功能进行准确的阐释。

一般人格权的主要功能在于对于法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济，适应社会经济文化的发展，充分实现现代法律以人为本的价值。 最后，有利于准确的对实践中出现的各种新鲜的权利类型以一个准确的定位。

现实生活中民事主体常常提出许多新的权利诉求（如所谓的"亲吻权"、"人格权"），作为一种人格利益，当然应该受到法律的关注和重视，可它并非法定的权利类型，是否对其进行法律上的保护，还需要取决于裁判者基于整个社会文化价值的综合利益考量，能否受到法律的切实保护并不确定。因此如果将人格法益都理解为一般人格"权"，与权利皆受法律保护的世俗权利观念也存在着一定的间隔。

四、结语：一个貌似守旧的结论 那么是否有必要改变一般人格权的习惯用法，用人格法益这一概念替代法学界耳熟能详的一般人格权概念呢？在笔者看来，并没有太大的必要。尊崇一种理论上的精确，倒也无必要强求一种所谓严苛的用语。

词与物的分离乃是语言哲学上的一个惯常现象，"哲学不可用任何方式干涉语言的实际用法；因而它最终只能描述语言的用法。"[25]这种语言哲学上的困惑又何尝不是法学上的困惑！考夫曼因此慨言："我们要注意，法律的专业语言不是[自然]科学语言，因为句法及字义并不基于严密的规则，基本上它甚至不是一种专业语言，而毋宁是一种法律阶级的语言，因为在此法律人彼此约定一种特定的语言使用方式。

"[26]对于一般人格权的习惯表述，我们要做的不是刻意回避概念的窠臼，而是观察其功能上的现实展示；不仅要明白一般人格权概念的能指，更需要清楚其所指！ 费劲心机，对一般人格"权"的非权利本质做出一番论证，最终得出的结论却是依循旧例，似乎是一种"胳膊拧不过大腿"的无奈！其实不然，一则，一篇的论文最终结论并非以概念创新和立法建言为必要，试图通过一篇论文去和一个约定俗成的用语较劲实在有些吃力不讨好；二则，本文借"权利"概念与"法益"概念之区分说事，本意不在于颠覆一个习惯性的概念，而在于更替这个习惯性概念掩盖下的认识偏差，对一般人格权本质及其与具体人格权之间的关系做出一个恰当的论述，进而对一般人格权的价值功能予以一个新的认识，这才是本文的主旨之所在。 梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆1984年年版，第102页。

张文显《二十世纪西方哲学思潮研究》法律出版社1996年版，第491页。 [德]迪特尔o梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，第62页。

该学说认为，"权利为意志的自由，该意志自由即为人，并只有人是意志天赋的。就此在我们看来，每单个法律关系作为人格人与人格人之间的关系，通过一个法律规则加以确定"参见[德]罗尔夫o克尼佩尔著，朱岩译：《法律与历史--论《德国民法典》的形成与变迁》，法律出版社2009年版，第64页。

该学说认为，"权利是受法律保护的利益；主观权利的真正实质是存在主体的利益，利益的实际效用和享受上。"参见耶林著，徐砥平译：《拿破仑法典以来私法的普遍变迁》，中国政法大学出版社2009年版，第18页。

法力说综合了意志说和利益说的合理之处，认为权利是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的。特定利益为权利的内容，法律上之力为权利的外形。

[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第61-62页。 以时下国内影响甚广的几本民法总论著作为例，均采"法力说"，参见梁慧星：《民法总论》（2001版），法律出版社2001年版，第77页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2009年版，第202页；龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2009年版，第116页。

对法益有广义和狭义之分，广义上的法益泛指一切受法律保护的利益，权利也包含于法益之内；而狭义的法益仅指权利之外而为法律所保护的利益，是一个与权利相对应的概念。本文采用的是狭义上的法益概念。

霍尔斯特o埃曼:《论一般人格权的保护》,载《中德经济法研究所年刊》(96

9

7),第71～72页。 迪特尔o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第805页。

[12] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健，朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。 [13] 德国司法行政部1967年的《损害赔偿法修正草案》曾拟通过对民法典第823条第1款将一般人格保护纳入其中，该规定是这样规定的："因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由或名誉，或以其他方法侵害他人人格（Pers?nlichkeit）者，对该他人因此所生之损害，负赔偿责任。

因故意或过失，不法侵害他人之所有权或其他权利者亦同。"（参见邱聪智：《民法研究

（一）》，中国人民大学出版社2009年版，第120页。）然而该规定最终还是没有规定为"一般人格权"（das allgmeine Pers?nlichkeitsrecht），而且这一修正案最终也没有真正通过实施。

[14] 卡尔o拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2009年版，第171页。 [15] 卡尔o拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2009年版，第172页。

[16] [德]克雷斯蒂安o冯o巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年12月版，第70页。 [17] 参见胡长清《中国民法总论》，台湾商务印书馆，1979年第4版，第92页。

郑玉波《民法总则》，台湾三民书局1990年第8版，第102页。王泽鉴《民法实例研究o民法总则》，1990年第8版，第88页。

[18] 星野英一：《私法中的人》，王闯译，载《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第359页。 [19] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。

[20] 洪逊欣：《中国民法总则》，1979年版，第50页。 [21] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，第62页。

[22] 张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第167页。 [23] 法益概念在刑事法领域在得到高度的重视，法益也成为国外刑法理论中的一个核心概念。

而其在刑事政策领域的推进自二战结束之后尤其是上个世纪70年代以来表现得最为明显，表现在法益概念具有刑事立法上的实际价值，并且作为研讨制定新条款或修改旧条款的重要依据。法益概念作为具有系统性的工作概念成为确定处罚范围的价值判断标准。

这一理论对于我们反思我们的侵权行为法理论也是不无意义的。 [24] 王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年版，第26页。

[25] [英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第75页。 [26] 转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2009年版，第151页。

[27] Wittgenstein（wie Anm. 13）, S. 432.转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2009年版，第293页。