正确的观点、缺憾的论证

1922年，梁启超所著《先秦政治思想史》——据王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第93页。在我国古典籍中偶尔也会出现该词，如《晏子春秋 · 谏上》中云：“昔者先君恒公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。

”但其意义与现今的用法迥异。[12] 如王人博认为80年代初的那次讨论中无论是持“法治说”、“法治与人治结合说”还是“屏弃说”的学者们都明确的不赞成人治的观点，因此法治与人治的讨论实际上是法治与人治的概念如何界定的问题。

（参见王人博：《法治论》，山东人民出版社1998年版，第76页）[13] 此处的“法律”应从实在法意义来理解，在法学学术意义上对“法律”不同意义的归纳评述可以参考刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。[14] 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第62页。

[15] J.Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, p.212[16] Lon L.Fuller , The Morality of Law , Yale University Press, 1969, pp.46-91[17] 韦伯曾把自然法分为“形式自然法”和“实体自然法”。参见 Max Weber on Law in Economy and Society , transl . by E.Shils and M. Rheinstein , Harvard Uinversity Press , 1966 . pp.284-300.[18] International Commission of Jurists, The Rule of Law and Human Rights, Geneva, 1966, pp.61-73.q21.[19] 这种带有实质法治观点遭到了拉兹（J. Raz）的批判。

拉兹认为：“如果法治意味着良法之治，则探究其性质是旨在提出完善的社会哲学。倘如此，法治一词缺少任何功用。

欲揭示相信法治在于相信善将获胜，我们无需依赖法治。”见J. Raz , The Authority of Law: Essays on Law and Morality , Clarendon Press , 1979, pp210-211.[20] 有关民主和法治之间关系的精湛分析可参阅季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社2009年版，特别是书中第七章——《中国：通过法治迈向民主》。

此外季卫东在浙江大学法学院的一次演讲——《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》——中对此问题进行了进一步的论证（http://www.law-thinker.com法律思想网之季卫东文集）。由此我们也可以看出法治并不是一个孤立的概念，更不是一个包含所有“善”的价值元素的概念，它必须与其他概念相结合、相辅相成。

西方学者詹姆斯.W.西瑟（Jameas W.Ceaser）曾指出西方学者在分析西方社会的政府形式时常常用一些复合词来表示，如自由民主、宪政民主等等，这是因为西方的政治结构本身就是一个复合式的结构，并不是单一一个概念所能包容的（参见[美] 詹姆斯.W.西瑟：《自由民主与政治学》，竺乾威译，上海人民出版社1998年版，第6页）。同样道理，我们也不能将法治理解为一个完全的概念，它需要其他概念的辅助与充实，按照时下的表述习惯，就是所谓的“民主法治”，民主之于法治的重要意义也就在于此。

[21] 有关法律职业家对于法治的意义所在可以参考韦伯的有关论述，见[德]韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第7章。还可参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律职业的定位》一文、孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第13章《技能与伦理——法律职业观》。

有关职业群体更详细的资料参见：Magali S. Larson, The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis (Berkeley: University of California Press, 19

9

7), 54ff.[22]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。[23]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第89页。

[24] 拉兹认为由于法律不可避免地存在着的模糊性，完全符合法治是不可能的，并且在现实中行政自由裁量的运用也是有必要且受欢迎的，要求完全符合法治反而是不受欢迎的。因此，符合法治只是、也只能是一个度的问题。

见J.Raz,The Authority of Law:Essays on Law and Morality , Clarendon Press 1979,pp222-223.这也就是为什么要提出相对法治概念的原因。[25]夏勇：《法治是什么？——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。

[26] 有关法律经济学的有关内容可以参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。冯玉军其著作《法律的成本效益分析》（兰州大学出版社2000年版）中对法律的经济成本和法律的经济效益进行了详细分析，特别是书中第

二、

三、

四、五章。[27] 冯玉军：《法律的交易成本分析》，http://www.jus.cn （中国法理网）。

[28] 冯玉军：《法律的成本效益分析》，兰州大学出版社2000年版，第149页。[29]“交易”这个概念在正统经济学中早己存在，但是一个应用范围相当窄的概念。

康芒斯则将“交易”概念和正统经济学中巳被一般化的“生产”概念相对应。按照他的划分，“生产”活动是人对自然的活动，“交易”活动是人与人之间的活动，这两种活动共同构成了人的全部经济活动。

这种“交易”活动被康芒斯视为“制度”的基本单位，也就是说，“制度”的实际运转是由无数次“交易”构成的，“交易”因而就成为康芒斯的制度经济学的基本分析单位。康芒斯将“交易”分为三种基本类型：A.买卖的交易——即平等人之间的交换关系；B.管理的交易——即上下级之间的命令和服从关系；C.限额的交易——主要指政府对个人的关系。

这三种交易类型覆盖了所有人与人之间的经济活动。（详见康芒斯：《制度经济学》（上册）商务印书馆，1991版，第74-86页）这种对“交易”概念的拓展理解有力的启发了之后的科斯、诺斯、等人的新制度经济学，特别是以威克塞尔(Wicksell)为先驱，以布坎南（James M. Buchanan）为主力的宪政经济学（Constitutional Economics）。

[30] 季卫东：《秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系》（浙江大学演讲稿）， http://www.law-thinker.com（法律思想网之季卫东文集）[31] 较为著名的争论文章有：郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期。童之伟：《“良性违宪”不宜肯定》，载《法学研究》1996年第6期。

郝铁川：《社会变革与成文法的局限性》，载《法学研究》1996年第6期。上海《法学》杂志在1997年第5期特别刊登了相关的几篇争论文章，包括童之伟：《宪法实施灵活性的底线——再与郝铁川先生商椎》，郝铁川：《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，阮露鲁：《立宪理念与“良性违宪”之合理性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》。

[32] 程序的功能主要有通过“分化”和“独立”来“限制恣意”；通过符合职业主义的结构、公开的形式、根据证据资料自由对话的条件和氛围、因预期结果的不确定性和实际结果的拘束力调动起来的程序参加者的积极性来保证“选择合乎理性”；通过其具有的操作过去的可能性和作为过去与未来之间纽带的功能来达到“作茧自缚”的效果；通过交涉过程的制度化实现议论、决定过程的反思性整合。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第一编中《法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考》一文，特别是第15—22页。

其他关于程序问题的经典论述还可以参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版。