我国高技术产业中的知识产权问题(14)法学理论论文(1)

[16] See Albert P. Merges、Peter S. Menell、Mark A.Lemley & Tomas M. Torde, Intellectual Property in the New Technology Age, Aspen & Business, 1997, p.2. 又参见〔英〕洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年2月第1版，第19页。[17] 〔法〕费尔南·布罗尔：《资本主义论丛》，顾良、张慧君译，北京：中央编译出版社1997年3月第1版，第30页。

[18] 〔美〕乔纳森·科尔、斯蒂芬·科尔：《科学界的社会分层》，赵佳芬、顾昕、黄绍林译，北京：华夏出版社1989年版，第18页。[19] 〔美〕阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，周师铭、沈丙杰、沈伯根译，北京：商务印书馆1983年6月第1版，第209页。

[20] 〔美〕乔治·萨顿：《科学史和新人文主义》，陈恒

六、刘兵、仲维光译，北京：华夏出版社1989年版，第26页。[21] 〔美〕塔尔科特·帕森斯、尼尔·斯梅尔瑟：《经济与社会——对经济与社会的理论统一的研究》，刘进、林午等译，林地校，北京：华夏出版社1989年版，第92页。

[22] 〔美〕H. W. 埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2009年10月第1版，第8页。[23] 参加课题调查的人员还有北京市科学技术委员会政策法规处的谷彦芳、孙茂藤两位同志，北京大学法学院博士生袁秀挺和硕士生李彩练、冀红梅、郑少雄、王寒冰等同学。

在此，作者对他们的辛苦劳动表示感谢。[24] 关于法律的回应性特征，参见易继明：《知识社会中法律的回应性特征》，载《法商研究》2001年第4期。

[25] 参见〔美〕诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第81页以下。[26] 〔美〕诺内特、塞尔兹克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社1994年版，第85页。

[27] 关于这一点，虽然许多专利申请人和专利代理人颇有微词，但很少有国家规定一个具体期限的。这大抵是因为两方面的原因：其一是有些高度技术性和复杂性的发明专利往往不易确定其技术特征，而且其对可能潜在社会影响、特别是负面影响也不可能都能够在一定的具体期限得到认定；其二是在对待外国申请人方面，在某些技术领域，这种时间上的模糊性往往可以成为一种国家产业战略。

我国专利法的第二次修改同样没有在此方面确立一个具体期限，只是将第21条修改为：“国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。”当然，这依然是一个原则性极强的“弹性条款”。

参见2000年8月25日全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第11条第1款。[28] 这是中国目前行政运作体制的通弊：如果没有刚性期限限制，则作风拖沓、低效率；如果制定了严格的期限，又缺乏对社会的适应性，甚至出现因时间之限而敷衍了事或高成本投入的情形。

总括之，现行行政体制的运行缺乏效率和能动性。[29] 目前世界上只有美国等少数国家为疾病的诊断和治疗方法提供专利保护。

[30] 尽管现有的复制概念未将数字化行为包括其中，但在司法实践中，实际上已将数字化行为认定为复制行为，如目前盛行的光盘就是作品形式数字化的载体。[31] 也有学者建议数据库的保护应在著作权法中明确规定，更有利于司法实践。

[32] 1996年12月《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）所规定的网络传播权是一项新的独立的权利，它与发行权并列，但不包括广播权。这一做法，弥补了伯尔尼公约中不能适应新的传播技术方面的缺陷。

[33] WCT和WPPT同时对技术措施的保护也进行了规定。但我国最近的著作权法修改草案中规定了网络传播权（2001年10月27日，九届人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改著作权法的决定》第七条，在著作权法第10条第12项中，增加了“信息网络传播权”），却没有规定技术措施保护和权利管理的信息保护，这既不利于对权利人保护，也不利于司法实践。

美国1998年10月28日制定的《数字化千年之际版权法案》（DMCA）中，对技术措施保护和权利管理信息保护作了详细规定，并有相应的民事、刑事救济措施。[34] 关于这个问题，英国作家、物理学家C·P·斯诺（Charles Percy Snow, 1905－1980年）在其1959年出版的《两种文化》（The two Cultures）中有很好的论述。

作者的切入点是所谓西方社会“智力生活”中出现的两个极端的对立集团（groups）——即一极以文学知识分子为主和另一极以物理学家为代表的科学家为主——所形成的生活与文化观念。参见〔英〕C·P·斯诺：《两种文化》，纪树立译，北京：生活·读书·新知三联书店1994年3月第1版。

[35] 参见〔德〕哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，北京：学林出版社1999年版，第84~96页。[36] 〔法〕让一弗朗索瓦·利奥塔尔：《后现代状态——关于知识的报告》，车槿山译，北京：生活·读书·新知三联书店1997年12月第1版，第13－14页。

[37] 新古典增长理论往往把技术进步仅作为经济增长的外生变量。而新增长理论则认为技术进步是经济增长的内生变量，因此，又称内生增长理论，这是产生于二十世纪80年代中期的一个西方宏观经济理论分支。

参见朱勇、吴易风：《技术进步与经济的内生增长》，载《中国社会科学》1999年第1期。[38] 〔美〕塔尔科特·帕森斯、尼尔·斯梅尔森：《经济与社会——对经济与社会的理论统一的研究》，刘进、林午等译，林地校，北京：华夏出版社1989年版，第90页。

[39] 美国硅谷的发展，就主要是靠这种创新驱动的。参见〔美〕克里斯托弗·梅耶：《创新增长》，梁淑玲译，长春：吉林人民出版社1999年版，第1－2页。

[40] 费尔南·布罗代尔主要从科举取仕和等级结构经常改变阶级结构、防碍社会稳定等角度分析中国的情况。而钱穆先生曾直截了当地指出，中国的大一统局面导致对技术需求的垄断，特别是对技术人才的垄断；相反，欧洲的分割造成了竞争，包括技术的竞争。

这些论述都关涉到社会制度、文化心理等深层次的内容。这里，作者不再进行深入论述。

[41] 我国刑事法典统一模式不能适应社会经济的发展，这是学界早已提出的问题。知识产权犯罪的刑罚方面，可以突破这一立法和相应司法组织形成的僵化板块。