公序良俗在日本的最新研究动向(3)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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公序良俗在日本的最新研究动向(3)法学理论论文(1)

2、关于违反公序良俗的法理两学说都将“尊重法令（政策性决定）”纳入了公序良俗论，但在这一前提下，山本说强调宪法上的基本权，而大村说对这一点并没有予以更多的重视。与此相对，山本说对“良俗”的解释并不能说足够充分。

如果说，日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置，那么，被引进的规范大致有三种，即宪法·法令·习俗。对此，山本教授重视的是前两者；而大村教授重视的是后两者。

因此，可以说，由于两学说由于视点不同，所以在援用法理上的侧重也有所不同。

3、两学说方法论两学说由于视点和侧重点不同，所以在方法论上也有不同。大村教授注重的是对现实法律生活中的现象的认识和具体问题的解决，而山本教授更注重理论的逻辑性。

换言之，大村教授更多的是在关注实定法以外的、诸如历史沿革等影响公序良俗演变的各种因素；而山本教授更关心的是实定法——特别是同宪法之间的法层次关系——的体系性。如果从对该问题研究的启示时间上看，也可以理解为：大村教授在先，故此重视对新问题的开拓；而山本教授在后，故此重视理论的体系化。

另外，大村教授的研究更多采用的是民法比较法的方法；而山本教授更多的采用的是民法同宪法之间进行比较的方法。因此可以称前者采用的是横向比较法；后者采用的是纵向比较法。

四、对今后研究方向的展望通过以上考察，对大村和山本两学说的共同点与相异点已经有了一个比较清醒的认识。但是，两学说在处理具体问题上会产成那些差异，两个学说是否已经成为对解决违反公序良俗问题无所不包的万能药，今后关于这一问题的研究应该向什么方向发展等等仍然是有待研究的问题。

在至今为止的公序良俗论中，至少有两点已经达成了共识：一是有必要在更广泛的领域讨论违反公序良俗问题；二是为了保护一定的价值判断得以实现，国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。但是，所谓更广泛的领域的具体范围应该如何界定，即“新的领域界定”；还有，所谓的一定的价值判断，即民法第90条的价值取向应该如何确定，继而民法第90条应该发挥什么样的职能，即“新的职能和作用”等等也是有待于研究的问题。

（一）对新的领域界定的探讨

1、举例长期食用日本传统食品α的人感染β病毒的可能性很大，而且β病毒是通过皮肤接触传染。现已查明在日本国内只有γ县长期食用α食品的人最多。

因此，日本私营铁路各公司联合做出规定，即对γ县人与非γ县人的乘车分别指定车厢，以避免因混成造成病毒和疾病的传染。毋庸违言，这是一个虚构的例子。

因此，要对几个问题作一些简单的说明。首先，所谓α食品，自然可以用大米、豆腐、纳豆、荞麦等替代；而β病毒，可以理解为一种地方病（这里姑且不论疾病危害的严重程度以及带菌者判断的南易度等复杂问题）。

其次，所谓分乘车厢的具体指定方法可以想象有以下几种：第一种是，指定“非γ县人专用”车厢，禁止γ县人乘客乘坐此类车厢；第二种是，指定“γ县人专用车厢”，在购票阶段，限定γ县人乘客只能购买和乘坐这类车厢的车票；第三种是，指定“准β车厢”，其服务对象是受β病毒感染可能性比较低的乘客，实际上乘坐这种车厢的车票只发售给非γ县人乘客。再次，所谓“γ县人”的设计意义在于，γ县人通过α食品感染β病毒的可能性大＝具有特殊的原因＝有可能接受与他人不同的对待。

如果将这种公式扩大到一半的生活领域，就可以考虑到下列种种人群。诸如，相对于白种人而言的“有色人种”；相对于非吸烟者的“吸烟者”；相对于女性的“男性”（因为在女性看来，男性对其进行有危险或引起不愉快的行为的概率较高）;另外还有，因其外观或行为与众不同会给一般人带来不愉快或不方便的概率比较高的人群，例如，“同性恋者”、“残疾人”、“特殊宗教信徒”、“外国人劳动者”、“街头流浪者”、“暴走族”等等。