形中法学论纲法学理论论文(1)

面对大千世界，人们的眼界实在是太狭小了，人们只能识其片面而难观其全貌。人们认识能力的局限性，说明人们在某种意义上都是“盲人”，人们认识事物往往是“盲人摸象”，“盲人摸象”是人们认识事物的普遍规律和必经途径。

不过“摸象”的盲人终究会成为明眼人，因为他们会把各人“摸象”之片面认识综合起来从而形成对“象”的全面而正确的认识。 人们对法律的认识也如此。

在法律史上，长期以来，人们对法律的认识也曾是片面的。这种片面性集中表现在两个方面，一是形而上的，如自然法学派，一是形而下的，如分析法学派，它们各持一面、各执一端，辩论不休。

但真理愈辩愈全，愈辩愈融，时至今日，人们对法律的认识已日益由片面到全面，从两极到中介，一种扬弃融合形上法学和形下法学的全面综合的法律观正在形成。这种新的法律观，我把它称为形中法学。

一、 形上法学的批判 在法学中有一种强烈的偏向：刻意打造法律概念、偏好考问法律本质、不懈追求法律理念、严格依循逻辑推理、热切关怀法律抽象、精心建构法律体系，这是一种形上法学。 形上法学有种种缺陷，应当批判。

第一，法律是人的行为准则，是广大民众的行为准则，是普通常人的行为准则。法律作为普通常人的行为准则必须也只能是普通常识性的东西，为普通常人所知晓、所理解从而所践行。

法学天生就具有一种“平民意识”，从来就应是一种“普及读物”，“法律不要精微玄奥；它是为具有一般理解力的人们制定的。”[①]法学没有“贵族情结”，不是“智力游戏”，法学不是少数天才人物的“专利品”、“奢侈品”，而是广大普通民众的“公用品”、“日用品”。

形上法学把法学形上化，使法学成为一种抽象玄奥、高深莫测、晦涩难懂的东西，普通常人不能知晓、不能理解，从而也就不能践行，曲高和寡，这种法律没有民众基础。法律始终以民众为主体和根基，民众与法律的关系恰如皮与毛的关系，皮之不存，毛将焉附？法律形上化这是使法律独立化、孤立化，使法律拒人于外、自绝于民，法律形而上是上升到天国，没有人气，在人间难以生存。

形上法学对法律殚精竭虑地形上化，结果恰恰是使法律虚幻化甚至虚无化。当然，形上法学的出发点是好的，是为了使法律深刻,但对深刻应有正确的理解。

故弄玄虚、故作深沉，把简单的问题复杂化、使浅显的道理艰涩费解，词深意浅、浅入深出，匪夷所思，无人能解，都不能叫深刻。相反，说出了人们心中常有口中常无的话，说出了人们一直想说但没说出来的话，把话说到人们的心坎里，使困惑迷惘的人们豁然开朗，使不得其解的人们得其真解，使不及根本的东西深及根本，通明世事练达人情，就是深刻。

特别是对于法律来说，法律要化深刻为平易，在平易中见深刻，只有深刻而没有平易，在法律看来，只是半通不熟。 第二，法律是人们的实践经验，是千百年来人们在实践中积累总结的最成功、最通行、最有效的经验。

经验是法律之母，法律是经验之子，没有经验就没有法律，经验是法律的原形、内容，法律是经验的肯认、升华，正因为如此，所以霍姆斯断言：“法律生活历来不是逻辑，而是经验。”[②]人一出生，就受到社会经验的熏陶并传承着经验，习得、遵循经验是人的本能，经验是人们第一性的生活法则，作为人的行为规则的法律必然要以经验为本而不能以经验为末。

经验是历时性的，是在相当长的时间中积淀而来并相沿成习的，不是一时之产物，这就决定了以经验为根基的法律具有深刻的历史性，“法律所体现的是一个民族经历的许多世纪的发展历史”[③]，不可能直接从逻辑中推论出来，“一页历史就抵得上一卷逻辑”[④]。历史形成的经验，是历史长河大浪淘沙的结晶，是历久弥坚的东西，历史是一种无情的批判力量，历史形成的经验是经得起批判考验的东西，法律作为一种以恒信为标志的东西，应立足经验不离不弃。

经验是亲历的，人们可以设身处地、身体力行，它实在可感而不虚幻漂缈。人是脚踏实地的动物，人的生活是实实在在的，人总是先认识相信接受自己亲见的、可感觉的东西，就切合人的这种本性而言，经验先于超验、经验优于超验，法律作为一种人的现实生活的法则，应从先从优考虑经验而不是超验，否则就是舍近求远，不务实而务虚。

经验直观明了而不深邃莫测，人的认识是逐渐深化的，由部分而整体、由表面而深层、由浅易而深难，就切合人的认识规律而言，经验较之超验先于易于为人们所认识，经验是人的认识的第一源泉，法律作为一种“通俗学问”，应经验先于超验，经验多于超验。经验是可确信的，是易于检验的，“经过千百年的精练和修改，一套共同的经验概括开始构成了各种几乎是不可动摇的信念的坚硬核心，这些信念受到如此广泛的检验以致最终是作为实际上的自明之理而出现的”[⑤]，法律不以经验为内核，就难以成为坚定的信念和自明之理而为人们所信奉。

经验是人们生活的基本规则，“在共同语言和共同经验的熔炉中形成的这些规则构成了我们叫作常识的一大部分——最低限度的一套指令性概念，一个共同体用这套概念调节它的实践活动和日常活动”[⑥]，法律不以经验为基础，就难以有效地调节人们的生活。凡此种种，都决定了以经验为根基的法学是“经验之谈”而不是“超验之想”。

当然，经验也有不足，重要的一点就是经验具有保守性，使人墨守成规，有时按经验办事，就是按老套套办事，用过去的方法办现时的事情，不识时务，刻舟求剑。但法律不是急先锋，法律有一定的保守性，法律与经验的不足不是太相冲突的。

形上法学偏好逻辑推理、热衷超验想象，使法律脱离经验成为一种人们未曾经验（历）过的不知为何物的陌生的东西，使法律成为一种人们无法亲历、亲证的难以知行的东西。脱离经验的法律来路不明，没有亲和力、实践力。