道德的负收益危机(9)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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道德的负收益危机(9)法学理论论文(1)

在公司设立过程中，由于发起人的行为往往直接关系到债权人、认股人以及即将成立公司的利益，关系到交易的安全和社会经济秩序的稳定。所以，公司法对发起人规定了严格的法律责任。

当公司设立不能时，发起人应承担以下责任：其一，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。公司设立不能时，发起人所承担的责任是公司法规定的一种特有的责任。

这主要表现在：第一，发起人所承担的责任是无过错责任，即只要公司设立不能，发起人有无过错，在所不问，都要承担责任。第二，发起人所承担的责任是连带责任。

为保护第三人的利益，加重发起人的责任，责任的承担不以有行为的发起人为限，一切发起人负连带责任。其二，发起人对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。

认股人因认购了公司股份与发起人之间形成了股份认购合同关系。当公司设立不能时，股份认购合同随之被解除，发起人与认股人双方均应恢复到没有出售和认购股份前的状态。

公司法从保护弱者的立场出发，为保护认股人的利益，当公司不能设立时，把认股人作为特殊的债权人加以保护，即规定当公司设立不能时，认股人有按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还的权利。公司设立不能，除了发起人应承担主要责任外，董事也应承担一定的责任。

这主要有以下情况：第一，在公司设立过程中，为设立公司，董事受设立中公司的委托，以设立中公司名义所产生的债务，应由董事与发起人一起负连带责任。第二，董事超越了代理权限或以自己的名义所产生的债务，董事应当自己承担责任。

三、公司设立无效

（一）公司设立无效的原因。公司设立无效主要是因设立行为违反法律规定引起的。

具体地说，公司设立无效的原因，可分为以下两个方面： 1.设立公司的发起人违反主体资格的要求。主要有：（1 ）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。

（2）发起人或股东所实施的设立公司的行为，并非是其真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。 2.违反法定条件和法定程序。

设立行为本身的缺陷可使公司设立无效。主要表现为公司设立违反公司法规定的条件和程序。

（二）公司设立无效的处置。 1.公司设立无效补正。

有些国家通过补正措施，消除公司设立行为的缺陷，使公司继续存在，以防止因公司设立无效，影响公司已形成的各种社会关系，维护社会经济秩序。 2.公司设立无效诉讼。

德国、法国、日本等国家公司法规定，公司设立无效只能通过诉讼方式，由股东、董事或监事向总公司所在地的地方法院提出，由法院判决确定。

（三）公司设立无效的后果。公司设立无效的法律后果主要是：其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司视同解散，即进入清算程序，清算完结，公司即告消灭。

有些国家规定，公司被判决设立无效的，应在判决确定时，进行无效登记（注：参见：《联邦德国股份公司法》第275页第二款；《日本商法典》第137条，第227页，第598页。）。

值得注意的是，《日本商法典》还对经判决确定设立无效公司，不进入清算程序的例外情况，作了规定，即在公司设立无效经判决确定的场合，如公司设立无效的原因仅存于某股东，由其他股东协议一致，该公司可以继续存在，而存在无效原因的股东视为退出公司。

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