法和正义的发现与程序中的对话(5)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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法和正义的发现与程序中的对话(5)法学理论论文(1)

㈡第二次浪潮———新堂幸司教授的“为当事人的理论” 1967年,东京大学教授新堂幸司发表了《民事诉讼理论为谁而在》的论文, [13]他指出,向来的民事诉讼法理论的研究、议论焦点,多是集中于法条关系的议论,注重法条的解释和它们之间的整合,而对作为诉讼主体的当事人、律师和法院之间的利害关系,则稀有深入的观察和讨论。他分析其中的原因是,由于诉讼是国家所设的制度,使用的是国家的税金,所以民事诉讼重视国家利益,着重考虑国家的嗜好也就不足为奇了。

在如此之氛围下,诉讼法理论研究中,也就有意无意地忽略掉了当事人的主体性地位;在民事司法实践中,当事人的行为心理、当事人的诉讼立场,也同样引不起人们的重视。新堂教授还特意引用日本最高法院的六个判决,严肃地指出了判决中反映的在民事司法方面,法官们头脑中存在着目无当事人的诉讼审判观的问题。

他强调,作为法院,在审判民事案件时,应尽可能多地考虑当事人所处之境地,在一次诉讼中,最大限度地让当事人获得更多的机会来解决他们之间存在的纠纷。在此前提下,新堂教授从解释论的角度,论述了既判力的正当化根据,他指出:这种根据在当事人获得充分诉讼保障机会的前提下,应该体现程序保障和自我责任。

即,法院在程序中尽一切可能保障当事人的诉讼权利和机会,但如果当事人不能有效利用,造成败诉也应该有他们自己的责任。经过新堂教授的议论,日本民事诉讼法学界关于程序正义和程序保障理论的研讨进一步深化了其内在内容。

这表现在两个方面:一方面是,作为程序保障的外延要求,关于既判力的要件化问题得到了深层探讨;另一方面是,在程序保障的内在核心上,作为当事人自我责任表现的主要内容,关于当事人行为规范的探讨开始得到重视。[14] ㈢第三次浪潮———井上治典教授的程序保障目的论关于民事诉讼的目的,向来有法律秩序维护说、权利保护说、纠纷解决说等学说的对立。

其中的权利保护说在德国一直占据通说的地位。而在日本,由于学术界泰斗兼子一的主张,纠纷解决说成为通说,迄今仍然雄踞通说之位。

而到了1983年,当时任教于神户大学法学部(现任教于立教大学)的井上治典教授发表了《程序保障的第三次浪潮》, [15] 其论文题目本身就自称自己的东西代表了程序保障的第三次浪潮,并在论文中主张民事诉讼的目的在于确立程序保障,此说一出,立刻引起轰动,很多青年学者都对此持支持态度。纵然对此说有微词者,也不能对该学说产生的影响掉以轻心。

那么,该学说产生的背景是什么呢?虽然作者本人从来没有挑明自己为什么要掀起此轮波澜,但被井上治典推崇为第二次浪潮代表的新堂幸司教授就该浪潮的兴起背景作了分析后,认为有二:一是现代性诉讼的出现,使得现行法律难以应付新型诉讼产生的法律问题,由此给法官通过判决创制法律提供了现实的机会;二是由于认识的发展,使得人们对实体法与程序法关系的变化产生了浓厚的兴趣,因此,解释和适用实体法成为司法实践的必然作业。然而,这种解释工作,与以往的基于法律的裁判的宪法规定显然存在冲突。

也就是说,宪法一方面要求法官必须在实体法规定的范围内进行法律判断,另一方面,由于实体法规定的欠缺,逼使法官不得不通过司法解释创制法律,这种创制本身究竟是不是依法裁判,是否具有正当性?为此,在宪法规定之外,寻找法官创制法律的正当性根据,也就成为学者们关心的问题。也正是顺应这样的要求,将程序保障观念引入日本,就成了必然的趋势。

[16] 井上教授的理论其实非常通俗,他认为,迄今为止的裁判正当性,无非指的就是结果的正当性,而结果的正当性,其实指的是裁判的结果符合实体法的要求,这就是实体正义的基础。对此,井上教授举了一个例子说,实体法规定在分一块蛋糕时,应该平等地分取。

但是,应该如何平等地划分,分者各有各的标准,这又是实体法不能具体提供的。其结果将会导致实体正义的实现与否成为悬念。

既然如此,则应该指定一个划分程序,在大家认可的程序上,根据大家认可的标准来分取蛋糕,这样的结果可以视为是实现了正义。回到诉讼程序上,就是作为裁判正当性的根据,应该在具体的诉讼过程中,赋予法官创制法律的权限,同时,强调当事人对程序的参与,以及在程序中积极地制作作为裁判基础的资料,法院也对这种参与机会充分保障,这种得到保障的过程,其结果应该视为是正义的。