形中法学论纲(9)法学理论论文(1)

第二，法律是一种语言的艺术，法律语言是一种特定的话语和特殊的文体。理想的法律语言具有明显的形而中的特色，是一种中介语言、中常语言、中行语言。

具体表现为：法律语言言简意赅，言约意丰；词能达意，词至理达；深入浅出，意深词浅；求真务实，求真寓俗；常言知言，至理名言；返朴归真，平实质直；常行于所当行，常止于不可不止；字斟句酌但文理自然，法言法语但谐俚俗；浅显通俗但警世喻人；雅俗共赏，内外合解；化深刻为平易，在平易中见深刻。 第三，法的形而中的性质决定法官的形而中的性格。

一是法官既保守又进步。法律具有强制力，在一个法治社会，任何强制力的运用都是高度谨慎、严格限制的，不可急躁冒进、草率从事；法律具有滞后性，“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观念或趋向在法的方面反映出来……各国都依靠法学家在法律上反映新的哲学和政治思想来制订法的新门类”[45]；法律具有程序性，不是个人臆想，不能言出法随，程序严格，按步就班，难免循规蹈矩；法律具有稳定性，不能朝令夕改，不能轻举妄动，难免因循守旧。

这些都决定了以法律为职业的法官必然具有保守性。但另一方面，法律是时代精神的精华，必须趋时因俗，做时代先驱，开风化之先，法官是步入新时代的先行者；法律是社会的经纬，是社会变革的突破口，只有法律变革了社会才能变革，法官是社会革故鼎新的改革家；法律是社会思潮争夺的据高点，一种思潮只有上升为法律才有实践力、影响力，才能大化通行，法官是新思潮的助产婆。

这些又决定了法官必然具有进步的性格。卡多佐认为：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－－但不是我自已的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学－－客观化并使之进入法律，并要求法官们应当同情理解他们时代精神的学说。

”[46]法官的性格就是保守和进步两重性中和塑造的，保守中有进步，进步中有保守，没有进步的保守是守旧，没有保守的进步是激进，法官的伟大之一就伟大在保守和进步的辩证统一，伟大“在崇拜昔日和赞美当今之间的什么地方，我们可能会找到一条安全的道路”[47]。一是法官既是法条主义者又是法理主义者。

一方面法官依循法条、运用法条裁判案件，法条对于法官来说是金科玉律，严格遵从，法官是法条主义者。作为法条主义者的法官，难免机械刻板，犹如机工；另一方面，法官不应仅仅拘泥于法律文字，还应当探究法的精神，掌握法理，法理对于法官来说是灵丹妙药，重要法宝，法官又是法理主义者。

作为法理主义者的法官，难免不拘一格，犹如艺人。法官的性格就是法条主义者和法理主义者的中合而成的，法条连接着法理，法理演绎出法条，法官仅是法条主义者，就会成为教条主义者，他手中的法律就会蜕变成为“普洛克路斯忒斯铁床”。

法律不是技术规则而是人文规则，是有人性、灵性的规则，是一种艺术，说理的艺术、调解的艺术和衡平的艺术，法官应具有艺术造诣；法官仅是法理主义者，就会成为机会主义者，他手中的法律就会演化为“橡皮图章”。法律不是艺术规则而是强制规则，是有标准、定性的规则，是一种标尺，是非的标尺、善恶的标尺和评判的标尺，法官应具有标尺风范。

法官的伟大之一就伟大在能把法条和法理结合起来。 第四，司法过程是一种形而中的过程。

这表现在：一是司法过程既司法条又司法理，仅司法条不司法理难以判案尤其是判疑难案件，这正如荀子所说的：“不知法之义而正法之数者，虽博，临事必乱。”[48]要防止“临事必乱”，重要的一点就是把握法理、司法理，法理是法律之精神。

因此，合格的法官必须是法理学家，能司法理，德沃金认为“任何法官的意见本身就是一篇法律哲学”，“法理学是司法判决的一般部分，是任何法律判决的无声序言”[49]。仅司法理不司法条同样难以判案尤其是正确判案，因为“没有规矩，不成方圆”，法官应合理地遵从已有的明确的具体规定，不得无缘无故地“向一般原则逃避”。

只有既司法条又司法理才能正确判案，这又如苟子所指出的：“人无法则怅怅然，有法而无志则渠渠然，依乎法而又深其类，然后温温然。”[50]法律就是法理和法条的内在统一，不司法理，那是司法的浅薄，不司法条，那是司法的失职。

两者都没有达到司法的应有境界。一是表现为司法过程是严格规则和自由裁量的统一。

1904年法国最高法院院长巴洛——博普雷在法国民法典颁布一百年纪念会上发表著名演讲：“当条文以命令形式，清楚明确，毫无模棱两可时，法官必须服从并遵守……但当条文有些含糊时，当它的意义与范围存在疑点时，当同另一条文对比，在一定程度上内容或者有矛盾，或者受限制，或者相反有所扩展时，我认为这时法官可有最广泛的解释权；他不必致力于无休止地探讨百年以前的法典作者制定某条文时是怎样想的；他应问问自己假如今天这些作者制定这同一条文，他们的思想会是怎样的，他应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法、社会与经济情况各方面所发生的一切变化，正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实与要求。”[51]一是司法过程不仅司法而且立法。

法律是历史的，而案件是现实的，历史的法律与现实的案件存在相当的差距，不可能完全因应，这就使得法官不能一概消极地、径直地司法，他（她）还必须思考所司之法是否与案件、与社会现状和时代要求相符，这样，法官在司法之时也就要对所司之法进行检验、评判和选择，当所司之法与社会现状和时代要求不相符时，法官应有一定的破旧立新的权利。这正如卡多佐所认为的：“遵循先例应该成为规则”，“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。

我认为，只要是经过恰当的经验之后发现一个法律规则与正义感一不致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[52]无独有偶，真可谓是英雄所见略同，司法经验极其丰富的大法官丹宁勋爵也指出：“对绝大多数法官来说，当判例主义能引出公正而合理的结果时，他们就准备赞成；而当他们在判例主义的约束下不得不做出既不公正又不合理的事情的时候，他们又感到不安。

这种不安使他们使出种种手段，以规避过去的根据。”[53]这些都说明，法官在司法过程中应进行一定的必要的立法，只有这样，才能使立法者未能预见的情形得以规制，使滞后的法律不束缚社会进步，使急迫的社会要求及早上升为法律，使法律永远合乎正义的要求。

但法官立法是有严格限制的，权限相当狭小，如霍姆斯指出的：“我毫不犹豫地承认，法官必须而且确实立法，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动”[54]。并且，法官立法必须依循和贯彻特定指导思想，如上述卡多佐和丹宁所共同提到的正义或公正，因此，法官立法不是自由无拘的，而应有严肃的纪律约束，卡多佐认为：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由的。

他不是随意创新。他不是一位随意漫游、追逐自己的美善理想的游侠。

他应从一些经过考验并获得新生的原则中汲取他的启示，他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要。

’”[55]可见，法官司法与立法的统一，介于严格司法与无法司法之间。