将私法作为一个整体的学问(下)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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将私法作为一个整体的学问(下)法学理论论文(1)

三、将私法作为一个整体如果我们确立了在公与私的对抗中把握私法的界线的话，实际上，就抛弃了任何一种以权力服从关系、是否为国家主体、或者以何种利益为界线的划分方法，而因此，我们也可以对当前法学界出现的所谓"私法公法化"趋向有所保留。私法公法化的突出特征是所谓的"社会法"的出现。

"由于对'社会法'的追求，私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。"[38]而实际上，私法最初的划分并不是这种部门法的划分方法，它更多地是一种整体性的看法。

因为公权的介入之要旨在于维护自由竞争秩序，或使弱者能够进行真实的意思表示，所以，建立在这种价值取向上的立法，本身就是私法领域的当然内容；而从理论上看，这种私法精神的统一的基础，则是自然理性。自然律、自然法或自然理性等抽象概念，是人类早期生活经验的总结，也是古人们留传给我们今天法律生活的主要成就。

乌尔比安曾将私法分成了三种。"私法是三重的；它可以采自自然之诫律，或国际之诫律，或城邦之诫律。

自然法是大自然教给一切动物的，这种法并不是人类特有的，而是属于一切动物的。从这种法产生了男女之结合（我们谓之婚姻），生儿育女，以及子女之教育……。

国际法则是人类所遵循的法律。不难理解这种法是应该不同于自然法，因为后者属于一切动物，而前者为人类所特有。

"[39]查士丁尼（Flavius Anicius Justinianus,485-565）所进行的法典编纂，采纳了乌尔比安的这种三分法。《法学总论》开宗明义地说："这里所谈的私法，包括三部分，由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。

"[40]但是，"罗马帝国初期的法学家对自然法的解释有一个明显的分歧。"[41]另一位罗马法学家盖尤斯（Gaiu, 117-180）则认为，自然法和万民法是一致的，因此，他将私法分为市民法和万民法两种。

"所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法，并且称为市民法，即市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，就像上一切民族所使用的法。

而罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。"[42] 比较这两位罗马法学家的观点，不难看出，查士丁尼在《法学阶梯》中虽然完全接受了乌尔比安的观点[43]，但实际上，自然法在这里只是起到了体现法律精神的意义，它更多地表明了早期法学家们试图将法律客观化--即适用于"一切动物"--的一种努力。

不过，不要忽视了这种自然法的精神，它是私法能够作为一个整体的理论基础。正是罗马法在人们世俗的情感中注入了这种自然理性，才使得人们在各个领域中的规范得以统一，因为这种自然理性与"私的"理性几乎是一致的。

自然理性与私的理性之间的这种关联，我们可以从意大利思想家维柯（Giovanni Battista Vico, 1668-1744）关于从"人的时代"所包含的"自然理性"的论述中找到依据。 "在人的时代，自由民主政体或君主独裁政体已发展出来了，情况就大不相同。

在自由民主政体中公民们掌握着公众利益的大权，公众利益是由公民们分享的，掌握公众利益大权的人民有多少，所划分的小份数也就有多少。在君主独裁政体下，臣民们受指令各管自己的私人利益，让掌权的君主专管公众利益。

此外，我们还应加上曾产生上述两种政体的一些自然的原因（这些原因和曾产生英雄体制的那些自然原因正相反），也就是我们前已提到的对安逸生活的爱好，对婴儿的温情，对妇女的爱情，对生命的愿望（贪生）。由于这一切原因，今天人们都被诱导到关注可以使自己和旁人在私人利益方面达到平等的最微细的项目。

这就是这里要讨论的第三种理性，即自然的理性所要考虑的利益平等（aequum bonum），法学家们把它称为自然平等（aequitas naturalis）。这是人民大众所能懂得的唯一理性，因为只要涉及他们本身，他们就会关注到法律方面的一些最微细的考虑，只要是这种考虑是明摆着事实的案情所要求的。

至于君主专制体制下，就要有少数擅长治理国政的专家在内阁中遇到紧急情况时，按照民政公道出谋划策，还要有许多擅长私法的司法人员按照自然公道去专为各族人民行使法律。"[44]