将私法作为一个整体的学问(上)(8)法学理论论文(1)

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翻新时间：2013-12-17

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将私法作为一个整体的学问(上)(8)法学理论论文(1)

[③] P. Bourdieu, In Other Words: Essays Toward a Reflexive Sociology, Cambridge: Polity Press, 1990, pp.27-28. [④] 孙宪忠：《关于民商法的研究方法》，载《法律科学》1999年第2期。 [⑤] 拉德布鲁赫说："就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。

"参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年7月第1版，第169页。 [⑥] 例如，在自由主义和个人权利得到充分张扬的国家中，有些学者开始怀疑公私法区分的意义，并认为这种划分在实践中缺乏"实益"。

而实际上，他们却正生活在权利文化所构筑的制度之中，这也是一种"饱汉不知饿汉饥"的现象。在我国，缺乏权利文化的洗礼，法律制度建设中自然缺乏权利和人性基础，而"私法"更是一门待补的课程。

[⑦] 2001年9月《私法》第1辑第1卷（北京大学出版社2001年9月第1版）的稿约，也似乎印证了这一点。在这次向两位研究中国法律史的学者约稿中，有位学者提出要谈有关"中国私法公法化"的问题，而另一位学者则欲探究中国古代私法思想，但经研究，却认为中国古代没有什么私法思想。

当然，更有甚者，有的学者认为中国法律史的研究没有什么意义；如果要有的话，就是要证明中国古代没有什么法律思想。从某种角度看，这也并不是没有道理的，--尽管这多少有些历史虚无主义之嫌。

[⑧] 尽管有的学者在谈论"语境"时试图与一般社会学眼光有所不同的做法显得有些"玄学化"的色彩，但其"力求语境化地理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性"的出发点也提醒我们：对今天的社会事实和法律制度之间的关系也不能忽视。同时，这种研究进路和方法在历史合理性的保守主义论调和制度变革的激进言论中所获得的"左右逢源式"的解释力，也是值得注意的。

参见苏力：《语境论--一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。 [⑨] 韩忠谟：《法学绪论》，（台湾）韩忠谟教授法学基金会1994年再版，第33页。

[⑩] 《格尔蒂法典》是目前欧洲大陆发现的最早的一部完整的古希腊成文法典，它定年在公元前五世纪前期。该法典分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘，共有12栏、600多行法典残篇，堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。

刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。中译本参见《格尔蒂法典》（古法新译第二卷），郝际陶译，高等教育出版社1992年7月第1版。

参加易继明：《〈格尔蒂法典〉与大陆法私法的源流》，载《环球法律评论》（原《外国法译评》）1999年第1期。 [12] 参见易继明：《论古希腊法对大陆法私法传统形成的贡献》，载《中外法学》1999年第6期。

[13] Black's Law Dictionary, 5th ed., West Publishing Company, 1979, p.1076. [14] 佟柔先生还谈到了列宁在原苏俄民法典中给司法人民委员部负责人库尔斯基的信，信中说："我们不承认任何私法，在我们看来经济领域里的许多问题都在公法的范围而不在私法的范围。"并从社会关系角度说明不同意"私法"观念。

参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》和《论我国民法的调整对象及与经济法的关系》，载《佟柔文集》编辑委员会（编）：《佟柔文集--纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年6月第1版，第8页和第88页。